רע"א 2552/16 זינגר ואח' נ' חברת יהב חמיאס טכנולוגיות (1990) בע"מ ואח'

(החלטה, ביהמ"ש העליון, השופט נועם סולברג): בקשת רשות ערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי מרכז-לוד [ת"א 63160-11-15], שדחתה את בקשת המבקשים לפסילת תכתובות דוא"ל שצורפו כראיה. המשיבה 1 (החברה) תבעה את המבקשים ואת המשיבים 2-4. בתביעתה טענה כי המשיב 2 (גדעון), שהועסק בחברה, שימש 'סוס טרויאני' והעביר חלק ניכר מפעילות החברה למיזם משותף עם בנו (עומר, המשיב 3) והמבקש 1 (יהודה), באמצעות חברות שבבעלות יהודה. לתמיכה בטענות, צירפה לתביעתה ולבקשה לעיקולים זמניים העתקי עשרות הודעות דוא"ל. יהודה ביקש לפסול את הראיות וטען כי הושגו באמצעים בלתי-חוקיים, תוך חדירה לתיבת הדוא"ל החיצונית-פרטית של גדעון. החברה טענה לקיומה של מחלוקת עובדתית ביחס לדרך בה השיגה את ההודעות וטענה, בין היתר, כי נחשפה להודעות בתום-לב, לאחר סיום העסקת גדעון בחברה, כאשר השאיר את תיבת הדוא"ל שלו פתוחה במחשב במקום עבודתו. ביהמ"ש המחוזי קבע, בין היתר, כי הבקשה הוגשה בשלב מקדמי של המשפט, תוך קיומה של עמימות עובדתית בדבר אופן השגת ההודעות, המשפיעה על תוצאות ההחלטה. ביהמ"ש המחוזי דחה את תחולתן של הוראות החוק עליהן הסתמכו המבקשים (חוק האזנת סתר, חוק המחשבים וחוק הגנת הפרטיות) ביחס לנסיבות המקרה. נפסק - 
  • מתן רשות ערעור - מדובר בבקשת רשות ערעור על החלטת ביניים של ביהמ"ש המחוזי. יש לתת את הדעת אם מוצדק לדון בה בשלב זה, או שמן הראוי להמתין לפסה"ד. החלטה שעניינה פסילת ראיות עשויה להיחשב כבעלת השפעה מכרעת על ההליך, במיוחד כשמדובר בראיה מרכזית ומכרעת כמו במקרה דנן. בהחלטת ביהמ"ש המחוזי נקבע כי קיימות מחלוקות עובדתיות בין הצדדים ביחס לאופן שבו נתגלו הראיות, דבר המקשה על הכרעה סופית בבקשה. צוין, כי ההחלטה ניתנה בשים לב לתשתית העובדתית שהוצגה על-ידי החברה, אך ככל שתתברר תמונה עובדתית שונה בהמשך המשפט, ייתכן שיהיה בכך להשפיע על שאלת קבילות הראיות.
  • בכך, במובן מה, דחה ביהמ"ש המחוזי את עיתוי ההכרעה הסופית בבקשה ויש היגיון מסוים בטענה שמדובר בהחלטה דיונית באופיה הנוגעת למועד ההכרעה בבקשה, שאין מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בה. בנסיבות, אין לקבל הטענה. לביהמ"ש היו נימוקים ראויים לו היה מעוניין לדחות את ההכרעה בבקשה (לאור היות הבקשה מוקדמת). ברם, ביהמ"ש נתן החלטה מפורטת ומנומקת, בה בחן לעומק את ההיבטים המשפטיים של הבקשה, בהתבסס על התשתית הראייתית שהציגה החברה. בעשותו כן, בחר לבחון את סוגיית הקבילות במשקפיי מגישת הראיות. משכך, ככל שייווכח בהמשך ההליך כי זהו אכן המצב העובדתי, לא יהיה עוד מקום לפתוח מחדש את שאלת קבילות הראיות במסגרת ההליך הדיוני.
  • יהיה זה מוצדק לקבל את הבקשה ולדון בה כבערעור וכן לבחון את תוכן ההחלטה לגופה, קרי: האם במצב הדברים העובדתי הנטען על-ידי החברה, הושגו הראיות באופן המאפשר את הגשתן לביהמ"ש, אם לאו. ביהמ"ש יגביל עצמו לגרסתה העובדתית של החברה, לפיה כל המסמכים שצורפו נתגלו לה באופן מקרי ופאסיבי על גבי המחשב שבבעלותה. גרסה זו מעלה תמיהות, לאור כמות הודעות הדוא"ל שצורפו ותאריכיהן, אשר קשה להלום שהיו כולן פתוחות על גבי המחשב וכי נמצאו ללא חיטוט וחיפוש בתיבה. שאלה זו עתידה להתברר בהמשך המשפט.
  • חוק הגנת הפרטיות - החלופה הרלבנטית בחוק הגנת הפרטיות היא זו הקבועה בסעיף 2(5) לחוק. בהתייחס לדוגמאות שניתנו על-ידי ביהמ"ש המחוזי: לא דומה שולחן עבודה וירטואלי לשולחן עבודה פיזי. אדם המשאיר בנכס שהושכר לו יומן אישי, כלום רשאי בעל הנכס לעיין ביומן זה? האם די בעצם השארת היומן כדי ללמד על הסכמה לעיין בו? התשובה לכך שלילית. כאשר עסקינן בחומרים שברור כי הם פרטיים, חזקה כי השארתם ברשות אחר נעשתה בשוגג ואינה מלמדת כלל ועיקר על הסכמה.
  • בימינו, מכיל המרחב הוירטואלי הפרטי (תיבת הדוא"ל, חשבון הפייסבוק ודומיהם) מידע פרטי ורגיש מאין כמותו. ברור שהשארתם פתוחים על מסך המחשב של הזולת אינה מלמדת על התרת העיון בהם, אלא על אפשרות של שכחה. אמנם, ביהמ"ש המחוזי נמנע מלקבוע מסמרות בעניין כוונת גדעון באשר להשארת תיבת הדוא"ל שלו פתוחה, אולם האפשרות לפיה הותרת תיבת הדוא"ל פתוחה על מחשב החברה נעשתה באופן מודע ותוך הזמנת כל דכפין לעיין בה, היא אפשרות שקשה להעלות על הדעת. אין ספק כי מי שהותיר את תיבת הדוא"ל שלו פתוחה על-גבי מחשב של אחר לא נתן בכך הסכמה לעיין בהודעותיו.
  • הוא הדין לגבי מי שהשאיר את חשבון הפייסבוק פתוח על-גבי מחשב של הזולת. חזקה היא, שאין בכך כדי להעניק רשות לעיין בו, קל וחומר שאין בכך כדי לתת רשות להעתיק את הדברים, כתנאי שבסעיף 2(5) לחוק הגנת הפרטיות. טענת החברה לפיה לתיבת הדוא"ל היו מאפיינים עסקיים משום שגדעון העביר אליה הודעות דוא"ל מתיבתו העסקית, אינה מקובלת. 
  • הראיות שהושגו, אף לפי גרסתה העובדתית של החברה, הושגו תוך פגיעה בפרטיות, לפי חלופה 2(5) לחוק. לפיכך יש לדון אם ראיות אלו אינן קבילות, לפי חלופות סעיף 32 לחוק. ראיות שהושגו באמצעות חדירה מכוונת לחשבון דוא"ל של הזולת (או באמצעות עיון מכוון בהודעות שנשארו על שרת מחשב וכדומה) - אינן קבילות כראיה בהליך אזרחי, כפי שנקבע בהלכת איסקוב.
  • לעומת זאת, אדם שנחשף באופן מקרי ופאסיבי להודעת דוא"ל של הזולת, יתכן והשימוש בה יחסה תחת ההגנה שבסעיף 18(2)(ג) לחוק. הדבר תלוי בכל מקרה לגופו. ביהמ"ש המחוזי יכריע בשאלה אם ההגנה עומדת לחברה אם לאו, בהמשך המשפט, לאחר שייערך בירור עובדתי שיש בו כדי להשפיע על ההכרעה בעניין. ככל שיסבור ביהמ"ש המחוזי שההגנה אינה חלה, יכריע בשאלה אם הוא מפעיל את סמכותו הקבועה בסעיף 32 לחוק ומקבל את הראיות מטעמים מיוחדים שיירשמו, אם לאו. כל האמור מבוסס על התשתית העובדתית שהציגה החברה. ככל שיתברר אחרת בהמשך המשפט, יהיה מקום לבחון מחדש את שאלת קבילות הראיות.
  • אין צורך להתייחס להכרעת ביהמ"ש המחוזי בנוגע לחוק האזנת סתר ולחוק המחשבים ואלה יישארו בצריך עיון. בתי המשפט המחוזיים התייחסו לשאלת תחולת חוק האזנת סתר על קריאת דוא"ל, אך ביהמ"ש העליון טרם עסק בכך. בעניין זה השאלה אינה מתעוררת, משום שהאזנת סתר צריכה להתבצע באמצעות מכשיר. הרציונל בבסיס תנאי זה הוא כי החוק, הקובע נורמה פלילית, מגן על פרטיותו של אדם מפני חדירה אלקטרונית לשיחותיו, מעשה שהוא חמור יותר מסתם ציתות אגבי לשיחה. 
  • ניתן להתייחס אל קריאת דוא"ל כהאזנת סתר רק שעה שהדוא"ל מושג באמצעות המחשב, כלומר כאשר נעשית פריצה לחשבון, מבוצע חיפוש בשרת המחשב אחר הודעות וכיו"ב. אולם כאשר מדובר בחשיפה מקרית להודעת דוא"ל פתוחה המצויה על-גבי מסך המחשב, לא ניתן לראות בכך האזנה באמצעות מכשיר. אמת, המחשב משמש מכשיר באמצעותו נקראת ההודעה, אך אין הוא מכשיר המשמש להשגתה, לאיתורה, ליירוט ההודעה וכו'. חוק האזנת סתר אינו מכוון למצב זה וממילא אינו חל במקרה זה.
  • באשר לסעיף 4 לחוק המחשבים, הרי שחוק זה אינו כולל כלל של פסילת ראיות שהושגו באמצעות עבירות לפי החוק. לעת הזו, שיטת המשפט שלנו לא פיתחה דוקטרינת פסילה פסיקתית במשפט האזרחי. הבקשה מתקבלת. ביהמ"ש המחוזי יכריע בעניינים הטעונים הוכחה בהמשך המשפט, לאחר שייערך בירור עובדתי.