השופט א' רובינשטיין -
- המקרה מעלה שאלות מורכבות הנוגעות לממשק בין משפט וטכנולוגיה. המשפט רודף אחר ההתקדמות הטכנולוגית והבעיות המשפטיות שהיא מציבה, רודף ואינו משיג. כך בתחומי האינטרנט והוירטואליה, בתחומי הקניין הרוחני ועוד. מן הפרשה עולה התנגשות בין חופש המידע וזכות הציבור לדעת (לרבות מידע מסחרי) לבין הזכות לפרטיות. המחשב "אין שכחה מלפניו".
- יש להזכיר את פסיקת ביה"ד לצדק של האיחוד האירופי בעניין "הזכות להישכח", שחייבה את גוגל להסיר קישור שהפנה לכתבה אודות עבירה שעבר אדם לפני שנים רבות. פסיקה זו אינה מפרטת אם יש "זכות להישכח" גם מפסקי-דין רשמיים שפורסמו כדין. הדין האמריקאי לא אימץ את "הזכות להישכח", מתוך עמדה עקרונית של מתן מעמד בכורה לחופש הביטוי. בישראל הוסדר היבט מסוים של סוגיה זו בחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים.
- סמכות (לקבלת ההחלטה) - עיקרון חוקיות המינהל מורה כי רשות מינהלית מוגבלת בפעולתה לאותן ד' אמות שהתיר לה המחוקק. זאת בניגוד לאדם פרטי, החופשי לעשות כרצונו כל עוד אין בנמצא חוק שיגבילו. ההסמכה בחוק אינה דרישה משפטית-טכנית גרידא, אלא לרשות הציבורית צורך בה לשם רכישת אמון הציבור בפעילותה, הממומנת במשאבים ציבוריים. הסמכת הרשות המנהלית לפעולותיה אינה חייבת להימצא במפורש בחקיקה ראשית, אלא ניתן להכיר גם בחקיקת משנה כמקור הסמכה. עם זאת, מקום בו הפעילות המנהלית פוגעת בזכויות יסוד, אין די בהסמכה מכוח חקיקת משנה.
- החלטת המשיבה מתנה את המשך הגישה למאגר המידע במניעת מפתוחם של פסה"ד המצויים בו. משמעותה היא שהעותרת מנועה מפרסום דפי אתר "תקדין-לייט" במנועי חיפוש וממשיכת לקוחות פוטנציאליים על-ידי כך. מניעת הפרסום במנועי החיפוש עלולה לגרור פגיעה קשה בעסקי העותרת, שמרבית הגולשים המבקרים באתרה מגיעים דרך חיפוש בגוגל. הגבלת יכולת העותרת לפרסם את שירותיה מהווה פגיעה בחופש העיסוק, שכן הפרסום הוא מרכיב חיוני בשרשרת הפעילות העסקית. מניעת פרסום מסחרי מהווה במקביל גם פגיעה בחופש הביטוי. בפנינו פגיעה שאינה זניחה בזכויות יסוד של גוף פרטי על-ידי גוף ציבורי. פגיעה מסוג זה מצריכה הסמכה בחקיקה ראשית.
- אף אם המשיבה אינה מחויבת לפרסם את פסה"ד במנועי חיפוש, וניתן מבחינת הדין להסתפק בפרסום באמצעים אחרים, אין במשמעות עובדה זו כי ניתנת לה הרשות למנוע זאת מגורמים פרטיים. מעמד סמכותה של המשיבה לפרסום פס"ד, בין אם מדובר ברשות או בחובה, אינו רלבנטי לשאלת סמכותה למנוע פרסום על-ידי גופים פרטיים. מדובר ב-2 פעולות שונות, פרסום ומניעת פרסום, שכל אחת מהן מצריכה לכאורה הסמכה בחוק. אין המשיבה פטורה מהצגת מקור חוקי המסמיך את החלטתה.
- התנועה לזכויות דיגיטליות ביקשה למצוא את מקור בסמכות להחלטת המשיבה בתקנה 5(ב) לתקנות עיון בתיקים, אך מדובר בחקיקת משנה שאין בכוחה להוות מקור סמכות לפגיעה בזכויות יסוד. בנוסף, ספק רב אם תקנות העיון רלבנטיות לנושא הנידון.
- כמקור סמכות נוסף הוזכר חוק הגנת הפרטיות וחובותיה של המשיבה כמנהלת המאגר מכוח סעיפים 8(ב) ו-17 לחוק. פרשנות זו אינה נטולת קשיים. הקושי הראשון הוא טכני, שכן אין מאגר הפסיקה שברשות המשיבה רשום בפנקס מאגרי המידע. הקושי השני נוגע לשאלת מטרתו של מאגר המשיבה. על פניו, מאגר הפסיקה קיים לשם מימושו של עקרון פומביות הדיון. המשיבה אוגרת את פסה"ד, מפרסמת אותם באתרה ומאפשרת לאתרים מסחריים גישה ישירה אליהם. מפתוח פסה"ד אינו מהווה שימוש החורג מהמטרה לשמה הוקם המאגר. הוא מהווה "עליית מדרגה" בהנגשת החומר המשפטי לציבור ובכך משרת את המטרה לשמה הוקם המאגר. "עליית המדרגה" יוצרת עלייה מקבילה בפגיעה בפרטיות בעלי הדין ובהחלט ייתכן שעל רשויות המינהל לתת על כך את הדעת, אך ברשות ובסמכות בלבד.
- הליך (בחינת אופן קבלת ההחלטה) - באשר לדרישת ההליך המנהלי התקין, אין להלום את טענות העותרת. אין עסקינן ב"מחטף" באישון לילה, אלא בהליך מינהלי רציני וממושך, במסגרתו ניתנה לעותרת אפשרות להביע את דעתה בנוגע להחלטה. השימוע התקיים הן בע"פ והן בכתב, תוך שהעותרת מספקת למשיבה מידע רלבנטי. המשיבה אף עמדה במילוי חובתה המינהלית להנמקת החלטותיה. באשר להחלטת המשיבה שלא לחשוף בפני העותרת את חוות הדעת של רמו"ט, שעמדה בבסיס מדיניותה, לא מן הנמנע שמדובר ב"התייעצות פנימית" לעניין סעיף 9(ב)(4) לחוק חופש המידע, הפוטר את הרשות ממסירת מידע מסוג זה, אך אין צורך להכריע בדבר.
- שיקול הדעת (בחינת תוכן ההחלטה גופה) - האיזון הנדרש הוא בין זכותם לפרטיות של בעלי הדין מזה ועקרון פומביות הדיון וחופש העיסוק של העותרת מזה. השאלה היא האם משקל התועלת שתצמח מהחלטתה של המשיבה במישור הגנת הפרטיות, עולה על משקל הנזק שייגרם לעקרון פומביות הדיון וחופש העיסוק בשל ההחלטה.
- הזכות לפרטיות משרטטת מתחם אשר בו מניחים את הפרט לנפשו, לפיתוח האני שלו, בלא מעורבות הזולת. פרטיותו של אדם היא מבצרו. מבצר זה הולך ונסדק עם התקדמות הטכנולוגיה ויש שגורסים שפרטיות היא נחלת העבר. במציאות המעשית הדבר אינו רחוק. היכולת לצלם ולהקליט בטלפון הנייד גזלה את הפרטיות באופן מסיבי. ואולם, אין פירוש הדבר שהערכיות הקשורה בשמירת הפרטיות פסקה מן העולם. אמת, העידן החדש מביא עמו כלים חדשים - וברכה והיפוכה טבועות בהן - אך אין הדבר מחייב ויתור מוחלט על כבוד האדם ועל שמו הטוב. היחס הראוי לטכנולוגיה אינו בינארי ויש לחפש את דרך האמצע המאפשרת ליהנות מפירות הטכנולוגיה תוך צמצום הפגיעה בזכויות הפרט, המתלווה אליה לעיתים קרובות.
- עקרון פומביות הדיון הוא "מקרה פרטי" של אידיאילוגיית השקיפות במובנה הרחב. המידע הציבורי הוא קניינו של הציבור, ולא של המינהל, המחזיק אותו בנאמנות. קבלת המידע הציבורי היא זכות "קניינית" שאינה צריכה הנמקה מיוחדת, אך ניתן להצביע על מעלה בפתיחת מאגרי המידע הממשלתיים לציבור הרחב. מאגרי המידע הם נכס העשוי לשמש יזמים יצירתיים שיפיקו תועלת ציבורית רבה מהמידע הנמסר. מיזמים שונים (כגון תב"ע פתוחה) ממחישים את הערך המוסף שמביא עמו הציבור כשפותחים בפניו את שערי הכניסה לידע הציבורי שבידי רשויות המינהל.
- הפסיקה מזכירה 3 טעמים לשמירה על עיקרון פומביות הדיון: (1) הכרה בפומביות הדיון כחלק אינטגרלי מזכות הציבור לדעת - זכות הנובעת באופן טבעי מעצם קיומו של משטר דמוקרטי; (2) עקרון פומביות הדיון תורם לשיפור איכותו של התוצר המשפטי, כתוצאה מחשיפת ההליכים לעינו הבוחנת של הציבור הרחב; (3) העקרון חיוני לקיומו של אמון ציבורי במערכת השפיטה, בנוסף לטעמים שהוזכרו ובלא זיקה אליהם.
- הערך השלישי הדרוש לעניין הוא חופש העיסוק, מזכויות היסוד הבודדות שעוגנו בחוק יסוד ספציפי. חופש העיסוק נגזר מהאוטונומיה של הרצון הפרטי. הוא ביטוי להגדרתו העצמית של האדם. עקרון חופש העיסוק מחויב מהיות מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית.
- איזון בין ערכים אינו מלאכה פשוטה. לשם כך, נזקק ביהמ"ש לשלושת מבחני המידתיות, ה"מורידים למציאות" את מושג הסבירות הכללי. המבחן הראשון הוא מבחן האמצעי המתאים, הבוחן את ההסתברות שהחלטת המינהל אכן תשיג את מטרתה. המבחן השני הוא מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, הבוחן את קיומן של חלופות המגשימות אף הן אותה מטרה, אך תוך פגיעה פחותה בזכויות הפרט. המבחן השלישי הוא מבחן האמצעי המידתי, השוקל את הרווח שבהשגת המטרה כנגד ההפסד שבפגיעה בזכויות הפרט. החלטה מינהלית סבירה היא כזו העומדת בכל המבחנים. אי-סבירות קיצונית עלולה להוביל להתערבות שיפוטית שתכריז על ההחלטה כבטלה.
- יש ליישם את המבחנים למקרה זה. האם האמצעי מגשים את המטרה? האם החלטת המשיבה שלא לאפשר את המפתוח אכן יגן על פרטיות בעלי הדין? התשובה אינה חיובית. החלטת המשיבה מגבילה את מפתוח פסה"ד על-ידי הגורמים המקבלים גישה ישירה למאגר הפסיקה שברשותה, אך אין היא מגבילה בפועל את מפתוחם על-ידי צד ג' המפרסמם באתרו. אחד ממאפייני עידן המידע הוא המהירות והקלות בה מידע עובר מפלוני למשנהו בלחיצת כפתור, קל וחומר מקום בו עסקינן בפסקי-דין שאין בהם זכויות יוצרים המגבילות את הפצתם. המפתוח הוא ברירת המחדל. כמעט כל צד ג' שיפרסם את פסקי-הדין באתרו (אתר משרד עו"ד או אתר חדשות) יוביל למציאתם במנועי חיפוש. גם אם החלטת המשיבה תיכנס לתוקף, חיפוש שמו של בעל-דין במנוע חיפוש עדיין יוביל לפסק-דינו , אם זה יפורסם על-ידי מאן דהוא. החלטת המשיבה אינה מגשימה את מטרתה, או למצער עושה כן באופן חלקי וחסר.
- באשר למבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, גם זה אינו מציג באור חיובי את החלטת המשיבה. מטרת המשיבה, החיובית במהותה, היא מניעת הפגיעה בפרטיותם של בעלי הדין, הנגרמת באמצעות מציאת פסק-דינם במנועי חיפוש. בכך קובעת המשיבה כי פרסום באינטרנט (למשל באתר המשיבה) מידתי הוא, אך לא כך מציאת פסה"ד במנועי חיפוש.
- ישנן מספר דרכים חלופיות המגשימות את המטרה במידה דומה מבלי לפגוע בחופש העיסוק של העותרת או בעיקרון פומביות הדיון. הדרך הנכונה למניעת פרסום מידע רגיש היא לוודא מעיקרא כי מידע רגיש אינו מצוי בפסק-הדין, עוד טרם פרסומו לציבור הרחב ואת זאת ניתן לעשות במספר דרכים. צעדים נוספים ניתן לקדם במישור החקיקתי, כגון פרסום שמות בעלי הדין בראשי תיבות בלבד. הרשות המחוקקת מודעת לפגיעה הנגרמת לפרטיותם של בעלי-דין כתוצאה מפרסום פס"ד ופועלת על-מנת לאזן בין פגיעה זו לבין עקרון פומביות הדיון.
- באשר לשלב השלישי במבחן המידתיות - האם הרווח שבהחלטה עולה על הפסדה - סעיף 68 לחוק בתי המשפט קובע ככלל כי "בית משפט ידון בפומבי". לצד זאת כולל החוק תנאים מסוימים בהם ייאסר פרסום לגבי ההליך השיפוטי. פרסום פס"ד, מטבע הדברים, מביא להתנגשות בין הזכות לפרטיות לבין עקרון פומביות הדיון. החוק מסמיך את השופט להכריע בכל מקרה לגופו בהתאם לנסיבות העניין. הדין נגזר מן העובדות. החלטת המשיבה לעומת זאת מעדיפה באופן גורף את הזכות לפרטיות, מבלי ליתן מקום להבדל המשמעותי בין פס"ד שונים."החיסיון ממפתוח" שמעניקה החלטת המשיבה אינו מתמצה לפרטים האישיים של בעלי-הדין אלא חל על פסה"ד בכללותו. בהיעדר גישה לפסה"ד, אין אפשרות עדכנית לדעת מהו הדין בישראל במלוא היקפו (פסה"ד מהווים חלק משמעותי מהדין עצמו).
- יש לבטל את החלטת המשיבה, כך שהעותרת תוכל להמשיך ולקבל גישה למאגר הפסיקה מבלי להתחייב לחסום את אתרה בפני מנועי החיפוש. המשיבה פעלה ממניעים חיוביים, אך החלטות מסוג זה של המשיבה מצריכות את הכרעת המחוקק להסדרת הנושא כדבעי. המלצות ועדת אנגלרד, כשיוגשו, וודאי יסייעו בכך. יצויין כי הפסיקה אינה "תעודת הכשר" לכלל פעולות העותרת. מבלי לטעת מסמרות בעניין, הפרקטיקה בה נוהגת העותרת (כדי שחיפוש שמו של אדם במנוע חיפוש יוביל לאתרים שבבעלותה, באופן היוצר מצג שווא לפיו שמו של אותו אדם מופיע בפסה"ד, אף אם המציאות שונה בתכלית) היא בעייתית ביותר, שאינה עולה בקנה אחד עם לשון החוק, רוחו ותכליתו.
- מצטרפת לעמדת השופט רובינשטיין לפיה יש לבטל את החלטת המשיבה. די בכך שההחלטה נתקבלה בהיעדר הסמכה מפורשת בחוק הנדרשת נוכח עוצמת הזכויות הנוגעות בדבר. האיזון בין חופש העיסוק, עקרון פומביות הדיון וחופש הביטוי מזה וההגנה על הפרטיות מזה, אינו מלאכה פשוטה וראוי כי איזון זה יעוצב ויוסדר על-ידי המחוקק או על פי הסמכתו המפורשת.
- מצטרף לתוצאה אליה הגיע השופט רובינשטיין לפיה יש לבטל את החלטת המשיבה, כמו גם לעיקר טעמיו. אנו מצויים בעיצומה של מהפיכת המידע שהביא עידן האינטרנט. מידע שהיה בעבר נחלתם של יודעי ח"ן זמין עתה לכל דורש, במהירות ובקלות. המשפט רודף, כדרכו, אחר התפתחויות אלו, המצריכות אותו תדיר לפרשנות חדשה לחקיקה ישנה, ברוח הזמן והקדמה הטכנולוגית, ולאיזונים שונים שעשויים לשנות מהחלטות ותיקות. גם הרשות השופטת נאלצת לערוך חשיבה מחודשת ביחס לסוגיות שונות, דוגמת סוגיה זו.
- שיקולי המשיבה ראויים, אך משמעות החלטת היא כי עורכי דין, משפטנים ובעלי גישה למאגרים משפטיים יוכלו למצוא את מבוקשם; לא כך הציבור הרחב. על רקע טיב הזכויות העומדות על הכף ומשמעות והשלכות הרוחב הנובעות להחלטה, נדרש עיגון חקיקתי שאינם קיים במקרה זה.
- לעניין שיקול הדעת - אכן, ייתכן כי ההחלטה "תציל" כמה פס"ד ממפתוח, אך לא די בכך. ספק אם אמנם פרטיות בעלי הדין תובטח באמצעות החלטת המשיבה, בהינתן האפשרות העומדת לצדדי ג' לפרסם אצלם את פסה"ד השונים; פגיעה זו ניתן להפחית באמצעים חלופיים, בהם, למשל פרסום מוקדם של פסה"ד לצדדים כדי שאלו יוכלו לעתור למחיקת פרטים אישיים לא רלבנטיים.