ע"א 44711-11-14 סביר נ' בר נוי ואח'

(פסק-דין, מחוזי ת"א, השופטת אביגיל כהן): ערעורים על פסק-דינו של ביהמ"ש השלום בת"א מיום 23.9.2014 [ת"א 49918-05-12]. התובע בהליך, עו"ד סביר, ערער על דחיית תביעתו נגד Google. הנתבע בהליך, בר נוי, ערער על קבלת התביעה נגדו. עניין ההליך בלשון הרע שפורסמה על סביר בדף תוצאות החיפוש בגוגל. סביר ייצג את לשכת עוה"ד בהליכים שניהלה נגד עו"ד שהורשע בבביה"ד למשמעת של הלשכה. בר נוי הוא מפעיל האתר court.org.il, שפרסם את פסק-הדין נשוא התביעה, בו הופיע שמו של סביר כמייצג. סביר טען כי חיפוש שמו בגוגל מציג בתוצאות החיפוש את הכותרת "...הינו עו"ד אשר הורשע בחמש פרשיות שונות", ממנה עולה כביכול כי הוא שהורשע בפרשיות אלו. ביהמ"ש קמא חייב את בר נוי באחריות לפרסום ומאידך קבע כי אין מקום לחייב את גוגל, כמנוע חיפוש, באחריות לפרסום שנעשה על-ידי אתר צד שלישי. השאלה העיקרית בערעור היא ביחס לחבות מנוע חיפוש להסיר תוצאות פרסום מעוול לאחר קבלת בקשת הסרה. נפסק - 
  • חבות בר נוי לפרסום המעוול. אין לקבל את טענת ההתיישנות של בר נוי, לפיה התביעה הוגשה כתשע שנים לאחר שפרסם באתר את העמוד נשוא התביעה. הפרסום המעוול שהופיע עוד בשנת 2003, עדיין מופיע בשנת 2015 וגם לאחר מתן פסה"ד של ביהמ"ש קמא. מדובר בעוולה המתחדשת בכל יום ויום. מדובר במקרה קלאסי שבו אין התיישנות.
  • יש לדחות את טענת בר נוי לפיה הפרסום באתר אינו לשון הרע, משום שכל שפורסם הוא פס"ד של ביהמ"ש העליון, ככתבו וכלשונו. הפרסום, כפי שהוא מופיע בגוגל, מופיע כך בשל יצירת הקוד הטכני של דף האינטרנט של האתר. לו לא היה מתבקש בר נוי לשנות את הקוד הטכני ולהביא בכך להסרת הפרסום המעוול, ניתן היה לבחון בנפש חפצה את טענתו הפורמליסטית-טכנית של בר נוי.
  • אלא שאין מקום לבצע בחינה פורמסליסטית טכנית "יבשה" כאשר בוחנים את שאלת הפרסום לפי החוק. כאשר ביהמ"ש בודק אם פרסום מסוים הוא בגדר "לשון הרע", לא בודקים רק את המילים הכתובות בפרסום ככתבם וכלשונם, אלא בודקים את ההקשר הכללי של הפרסום ובוחנים גם "בין המילים". החוק לא קובע כי פרסומו של "לשון הרע" הוא פרסום שנעשה על-ידי בר נוי דווקא באתר שלו. הפרסום שמופיע בגוגל נובע ממעשה ו/או מחדל של בר נוי עצמו, כתוצאה מאותו קוד טכני שנעשה על-ידי בר נוי והוא מהווה פרסון לשון הרע כלפי סביר.  
  • סעיף 2 לחוק נותו הגדרה רחבה למונח "פרסום". קיימות דרכים רבות ל"פרסום" לשון הרע וביניהן גם חיבור קוד טכני באופן המוביל לפרסום לשון הרע, גם אם הפרסום בפועל יופיע באתר אחר. אופן חיבור הקוד הטכני על-ידי בר נוי הוא זה שהוביל לפרסום לשון הרע בגוגל. כאשר בוחנים אם מדובר ב"לשון הרע", אין זה משנה כלל שבר נוי לא התכוון לפגוע בעו"ד סביר. משמעות האמירה אינה תלויה בכוונת המפרסם או באופן שבו הובן על-ידי הנפגע. המבחן הוא אובייקטיבי.
  • נטען כי כניסה לתוכן החיפוש באתר, מתוך גוגל, מובילה לפסק-הדין של העליון ושהקורא אותו יכול להבין שעו"ד סביר לא נאשם בדבר. טענה זו אינה מאיינת את קיומו של לשון הרע לפי המבחן האובייקטיבי. האדם הסביר אינו מתכוון לעשות בהכרח "תחקיר" מעמיק על עו"ד סביר כאשר הוא מבקש לבדוק את "מצבו" בגוגל. בימינו, התוצאות במנועי חיפוש הן מעין "כרטיס ביקור ראשוני" של אדם או גוף עסקי. 
  • אין פסול בניהול אתר המפרסם פסקי דין כפי שהם. ההפך הוא הנכון. סביר לא טען כי עצם כתיבת הקוד הטכני בצורה שגויה הצדיקה את הגשת התביעה. טענתו היא כי עילת התביעה קמה משסירב בר נוי להסיר את הפרסום או לשנות את הקוד הטכני. אין צורך לדון בשאלה העקרונית של אחריות בעל אתר לבצע מראש סינון של תכנים מפרים. אין מדובר במקרה זה באתר שלא סינן מראש תוכן מפר שהוכנס לאתר על-ידי צד ג', אלא מדובר בעוולה שנוצרה בגין מעשה או מחדל של בעל האתר עצמו ולפיכך משנודע לו על הפרסום המעוול, היה עליו להתכבד ולדאוג לתיקון העוולה. הוא היה צריך לשנות את הקוד הטכני ללא תנאי מוקדם, או להסיר את הפרסום. אין לראות את בר נוי כמי שפעל בתום לב. דין ערעורו של בר נוי להידחות מכל וכל.
  • חבות גוגל לפרסום המעוול. סביר לא טען כי גוגל היתה צריכה למנוע מלכתחילה את הפרסום. טענותיו כלפיה נובעות מאי-הסכמתה להסיר את הפרסום המעוול לאחר שקיבלה הודעה על כך. להבדיל מעניין לביב (כאשר ביהמ"ש ציין כי הוא עומד מאחורי קביעותיו שם), באותו מקרה הסיר האתר המפרסם את הפרסום המעוול עוד לפני הגשת התביעה והתביעה הוגשה רק נגד גוגל. המסקנה באותו מקרה היתה כי אין להטיל על מנוע חיפוש חובה לבצע בדיקה מוקדמת של תוכן הפרסום אליו הוא מפנה (תוכן המוכנס באופן אוטומטי לחלוטין למנוע החיפוש).
  • מקרה זה אינו דן בשאלת חובתה של גוגל, כמנוע חיפוש, לבצע "צנזורה" מוקדמת או בדיקה מוקדמת של כל פרסום לפני שהוא מופיע במנוע החיפוש. השאלה שיש לבחון היא האם לאחר שנתבקשה הסרה של פרסום מעוול; צד ג' שגרם לפרסום אינו משתף פעולה / מסרב להסיר את הפרסום באתרו - האם מנוע החיפוש צריך לפעול להסרת הפרסום המעוול במנוע החיפוש עצמו? יש להשיב לשאלה זו בחיוב ולהבהיר כי מסקנה זו שמורה ל"מקרי קיצון" כמו המקרה דנן.
  • מנוע חיפוש צריך להסיר פרסום מעוול כאשר אין ספק בכך שתוצאת החיפוש במנוע החיפוש שגויה לחלוטין. ככל שקיים ספק בנכונות הפרסום רשאית (ולא חייבת) גוגל לדבוק בעמדתה ולפיה רק לפי צו שיפוטי היא תתערב באופן אקטיבי בתוכן המופיע אצלה. אך כאשר עניינית גם האתר הפנה לפסק-דינו של ביהמ"ש העליון ושם ניתן להיווכח על נקלה כי עו"ד סביר לא הורשע בעבירה משמעתית, לא היה צריך להמתין לצו בית משפט והיה מקום להיענות לדרישת ההסרה.
  • מדובר במקרה קלאסי בו יש להחיל מנגנון של "הודעה והסרה". תביעת סביר אינה מתייחסת לפעולתו האוטומטית של ה"זחל" של גוגל, היוצר באופן אוטומטי את אינדקס התוצאות. הדרישה היא להסרת פרסום מעוול במנוע החיפוש לאחר שהתברר כי בשל מעשה או מחדל של צד ג' - האתר - הפרסום במנוע החיפוש הוא מעוול. גם אם נצא מנקודת הנחה לפיה גוגל אינה יכולה לתקן את הקוד הטכני באתר, אזי עובדתית היא יכולה להסיר את תוצאת החיפוש.
  • ענייננו לא בדרישה להתערבות מקדימה בפעולה האוטומטית של מנוע החיפוש, אלא בדרישה להסרה כשמדובר בעוולה מובהקת. במקרה כזה הדרישות ממנוע החיפוש הן דרישות דומות מכל מי שמנהל אתר ולא דווקא ייחודית למנוע חיפוש. הדרישה היא רק להסיר את הפרסום השקרי בעליל שהופיע ביחס לדורש ההסרה במנוע החיפוש (ולא "לרכך" דברים שנכתבו, לצנזר מידע על אדם או לחסום מידע נכון עליו). אין זו שאלה של "אשמת" מנוע החיפוש לתוצאת החיפוש. מדובר בפנייה להסיר מידע שגוי בעליל. אין סיבה להקל על מנוע חיפוש במקרה כזה ולקבוע כי דמו סמוק יותר מדמו של בעל אתר שמובא לידיעתו תוכן מפר מובהק שהוכנס לאתר על-ידי מעוול צד ג'.
  • ברור שעדיף היה לו בר נוי היה מתקן את הקוד הטכני שהוביל לפרסום, אך גוגל לא יכלה להסתפק בכך שביקשה ממנו לבצע תיקון והוא סירב. משנכחה לדעת כי בר נוי לא פועל לתיקון העוולה, היתה צריכה להיעתר לדרישה להסרת המידע מהר ככל האפשר. משלא עשתה כן, אינה יכולה ליהנות מחסינות או מהגנה שאינה ניתנת לבעלי אתרים אחרים. בהעדר חקיקה מסודרת, יש להמשיך ולפעול בנוהל שהשתרש זה מכבר של "הודעה והסרה".
  • אין מקום לפטור את גוגל מחבותה לאור הוראות סעיפים 64(2) (אשמו של אדם אחר היה הסיבה המכרעת לנזק) ו-84 (שיפוי בין מעוולים) לפקודת הנזיקין. עסקינן בחבות שהוטלה על גוגל לא בשל כך שכתבה את הקוד הטכני, אלא בשל כך שלא הסירה את הפרסום גם לאחר שהודיעו לה על כך. הותרת הפרסום על כנו לא נובעת רק מעוולתו של בר נוי אלא גם ממעשה או מחדל מעוול של גוגל.
  • יש להותיר את סכום הפיצוי שנפסק בביהמ"ש קמא על כנו ולא לפסוק פיצוי בסכום גבוה יותר. דין ערעורו של בר נוי להידחות. דין ערעורו של סביר להתקבל כך ששני הנתבעים יחויבו ביחד ולחוד בסכום הפיצוי שנפסק.