ת"א 33227-11-13 אן.אם.סי יונייטד אנטרטיינמנט בע"מ ואח' נ' Bloomberg Inc ואח'

(פסק-דין, מחוזי ת"א, השופט גדעון גינת): עניין התביעה בהפרה נטענת של זכויות יוצרים על-ידי מתווכי רשת. התובעות (חברות תקליטים המפיקות ומייצגות בישראל הקלטות מקוריות) טענו כי פעילות אתר האינטרנט unidown.co.il ("האתר") עולה כדי עידוד, שידול או סיוע להפרת זכויות יוצרים וכי האתר משמש 'מדף סופרמרקט' לאיתור, שידור, האזנה ישירה והורדה של קבצים מפרים. התובעות עתרו, בין היתר, לצו מניעה קבוע נגד מפעילי האתר המורה להם לסגור את האתר, תשלום פיצויים ללא הוכחת נזק וכן צו המורה לנתבעות 2-6 (ספקיות גישה לאינטרנט) לחסום את הגישה מישראל לאתר המפר. הנתבעת 1 היא חברה זרה המאוגדת באיי סיישל והבעלים הרשמי של האתר. הנתבע 7 הוא יזם שהקים ופיתח את הטכנולוגיה שעל בסיסה מופעל האתר והיה בעליו הרשום של האתר עד למכירתו לנתבעת 1. נפסק - 
  • מן הדין לקבל את התביעה ביחס לאתר, שאינו אלא פלטפורמה מפרה ל"הורדת" יצירות מוגנות במסווה של מנוע חיפוש. הבעיה במקרה זה אינה ב"טכנולוגיה" אלא בשימוש הבלתי חוקי שנעשה בה.
  • כדי לעמוד על טיב ההפרות בפעילות האתר, ראוי לבחון מה "השירותים" הספציפיים המסופקים על-ידיו לקהל המשתמשים בו: (1) רובריקת "האזנה" - האתר מאפשר למשתמשיו לחפש ולהאזין באופן ישיר לתכני מוזיקה מאתר "יו-טיוב"; (2) רובריקת "מידע על הזמר/ת" - האתר מאפשר לחפש מידע אודות יוצרים מאתר "ויקיפדיה"; (3) רובריקת "הוספה ל-Playlist" - האתר מאפשר יצירת נגן פלייליסט; (4) רובריקת "הורדה" - התובעות טוענות כי האתר מנגיש עבור המשתמשים הורדת שירים מ-YouTube וכי כל יצירה שהורדה הועתקה שלא כדין, הומרה לקובץ מחשב מפר והועמדה לרשות הציבור. הנתבעים 1 ו-7 טענו כי ההורדה מתבצעת מאתרים שאותרו על-ידי מנוע החיפוש שאינם קשורים לאתר.
  • טענות הנתבעים 1 ו-7 ביחס לרובריקת ה"הורדה" נטענו בעלמא וללא כל בסיס עובדתי מספק. מדובר בשאלה עובדתית והיה מקום שהנתבעים 1 ו-7 יגישו חוות דעת מתאימה המתארת את אופי הפעילות באתר והמאששת את טענתם כי יש להתייחס לאתר כ"מנוע חיפוש" גרידא המיישם "טכנולוגיה" ייעודית כנטען. זו שאלה שבמומחיות והנתבעים 1 ו-7, שהפרטים המלאים אודות פעילות האתר לאשורה מצויים בידיעתם המיוחדת, לא הציגו בדל ראיה שיש בה כדי להפריך את טענות התובעות שבוססו, כי האתר שנחזה להיות "מנוע חיפוש" לגיטימי, הוא לא אחר מאשר כלי שרת בידי בעליו המעודד ומשדל את משתמשיו "להוריד" יצירות מוגנות באופן המפר את זכויות היוצרים של התובעות.
  • ביהמ"ש שוכנע כי האתר אכן מאפשר למשתמשיו "להוריד" למחשבם האישי את תכני המוסיקה מאתר YouTube, למצער, תוך הסתייעות באתרים ייעודיים (שאותרו על-ידי האתר) הממירים ללא הרשאה את קישור ההאזנה הישירה ב-YouTube ובתוך כך משעתקים ומשכפלים את תכני המדיה שבו לקובץ שמע בתצורת mp3. ביהמ"ש שוכנע כי הנתבע 7, שנחקר בעניין פעילותו של אחד האתרים הייעודיים הללו, לא אמר אמת אלא בדיוק ההיפך מכך ואף הונה את ביהמ"ש. 
  • ניתן להניח לגבי פעילותו של האתר, על סמך עדות הנתבע 7 עצמו, המהווה הודאת בעל דין ברורה, כי נוסף על כך שהוא "מנגיש" עבור משתמשיו את "הורדת" היצירות המוגנות מאתר YouTube למחשבם האישי, באמצעות המרת קישורי ההאזנה הישירה לקבצי שמע mp3 תוך הסתייעות באתרים ייעודיים, הוא גם מאפשר למשתמשיו להוריד יצירות מוגנות גם דרך אתרים "רגילים" אחרים שבהם קיים התוכן המפר.
  • באשר לשאלת הבעלות על האתר - הקשר בין הנתבעת 1 לנתבע 7 מחייב את הקביעה כי מדובר בישות אחת, הגם שהנתבע 7 ניסה לנער חוצנו מ"רוכשי" האתר ולשוות מראה אמיתי לעסקת מכירת האתר לנתבעת 1. מסקנה זו מתחדדת בשים לב לכך שהנתבע 7 הודה כי הקים את ה"טכנולוגיה" ממנה נגזר האתר; כי האתר לא נמכר לנתבעת 1, אלא נמסר לה כנגד זכות פרסום עתידית בו; כי הנתבע 7 משתמש באתר ככרטיס הביקור שלו וכי הוא מייצג (על חשבונו) בארץ את רוכשי האתר בהליכים משפטיים.
  • הקשר בין הנתבע 7 לאתר ומפעילתו הרשמית (הנתבעת 1) הוא קשר ממשי ומתמשך גם כיום ויש לראות בנתבע 7 לעניין הליכים אלה כמי שבא בנעליה של החברה הרוכשת. אל מול הראיות הדלות שהביאו הנתבעים, ניצבת שורה ארוכה של שיקולי היגיון וסבירות ושל ראיות נסיבתיות התומכות במסקנה כי יש לראות בנתבע 7 כ"מפעיל צללים" העומד מאחורי האתר והשולט על פעילותו מבחינה מהותית. 
  • הפרות ביחס לשירות ההאזנה הישירה - העמדה של יצירה מוגנת ברשת באופן המאפשר צפייה או האזנה לפי דרישה, כרוכה בשתי פעולות נפרדות: בשלב הראשון: העמדת היצירה ברשת היא עצמה בגדר העמדה לרשות הציבור; בשלב השני, כאשר היצירה תשודר לפי דרישת הצופה, תהיה בכך פעולה נוספת של שידור. במרבית המקרים, פעולה זו, המבוצעת ללא הרשאה מתאימה מבעל זכות היוצרים, תלווה בהפרה של שתי זכויות נפרדות אלה. בעניין רוטר.נט [ת"א 567-08-09] נקבע כי עצם יצירת קישור באתר אחד, המעביר את המשתמש ישירות לאתר אחר (האתר המפר), אינו מהווה "העמדה לרשות הציבור".
  • אם האתר היה יוצר קישורים שמעבירים את המשתמש ישירות ל- YouTube, הרי לא היה בכך (לפי הפסיקה המקלה בעניין רוטר.נט) כדי להוות "העמדה לרשות הציבור" וממילא גם לא פעולת "שידור". אלא שהאתר אינו יוצר קישור כאמור, כי אם מאפשר האזנה ישירה מתוך האתר עצמו ועל בסיס האזנה זו מחליטים המשתמשים אם "להוריד" את תכני המוזיקה המושמעים למחשבם האישי. קישור לחלק אחד בלבד של אתר אחר (כאן לנגן ב-YouTube) והצגתו על המסך כאשר סביבו חלקים אחרים של האתר המקשר, ידוע כקישור מוטבע (embedded link) או קישור קווי (in-line link), שבמרבית המקרים נפסק לגביו כי אינו מהווה הפרה של זכויות יוצרים.
  • משתמשי האתר אמנם צפו בסרטונים והאזינו לתכני המדיה מ- YouTube, אך לא "שידרו" אותם ולא עשו בהם פעולה שנתייחדה לבעל זכות היוצרים. פעולת הצפייה בתוכן מוגן אינה טעונה רישיון ועשייתה אינה מהווה הפרת החוק. לא ניתן לקבוע כי נעשתה הפרה ישירה על-ידי משתמשי האתר. במצב בו לא מתקיימת הפרה ישירה על-ידי גורם שלישי, ממילא גם לא יכולה להתקיים הפרה עקיפה המיוחסת לאתר.
  • מקרה זה אינו מסתכם בשירות ההאזנה הישירה ויש להידרש גם לשירות ההורדה. נראה כי תפקידו של הקישור המוטבע במקרה זה אינו אינפורמטיבי בעיקרו ולכן אין לשלול כי הקישור המוטבע ייחשב כהפרה של זכות ההעמדה לרשות הציבור, שכן האינטגרציה של היצירה המוטבעת היא בעלת משקל דומיננטי. בנסיבות אלה נשאלת השאלה האם ניתן לומר כי הקישור המוטבע באתר עלול להפר את הזכות המוסרית של יוצר היצירה המוצגת כתוצאה מהקישור הממוסגר באופן שונה מדרך הצגתה המקורית? ביהמ"ש מסופק אם ניתן לומר כי מטרתו של הקישור המוטבע במקרה זה היא אינפורמטיבית בעיקרה. משהגיע ביהמ"ש למסקנה (להלן) כי לאתר אחריות תורמת להפרת זכויות התובעות, תישאר שאלה זו בצריך עיון.
  • הפרות ביחס לשירות ההורדה - אין מחלוקת בין הצדדים כי השירות המרכזי באתר מתייחס לאפשרות ההורדה של יצירות מוגנות המתנגנות באתר YouTube, למחשבם האישי של משתמשי האתר. כפי שהוכח, תהליך ההורדה באתר מתבצע, למצער, על דרך של המרה ושכפול בזמן אמת של קישור ההאזנה הישירה ב-YouTube לקובץ שמע שנשמר במחשבם האישי של המשתמשים תוך הסתייעות באתרים ייעודיים המתמחים בכך. האתר מאפשר הורדת יצירות מוסיקליות מוגנות מ-YouTube ללא הרשאת בעלי הזכויות. 
  • אין מנוס אלא לראות את שירות ההאזנה הישירה כחלק בלתי נפרד משירות ההורדה ומשכך המסקנה היא כי הפעילות באתר כולה מפרה את זכויותיהן של התובעות. לא ניתן להפריד בין שירות ההאזנה הישירה לבין שירות ההורדה, הגם שתהליך ההורדה מתבצע בפועל באמצעות אתרים מפרים אחרים. הצבת שירות ההאזנה הישירה לצד שירות ההורדה, משדלת את משתמשי האתר להוריד תכנים מפרים. מדובר בשירותים משלימים שהמכנה המשותף שלהם הוא תכני מוזיקה הקיימיםב-YouTube. 
  • אין מניעה גורפת ליצירת קישורים והפניות שמובילים הישר אל אתרים אחרים באינטרנט, אך מה הדין לגבי מי שיוצר קישורים והפניות לאתרים המכילים חומרים המפרים זכויות יוצרים? אין צורך במקרה הנוכחי במתן תשובה סופית וממצה באשר לשאלת אחריותם של הנתבעים כמפרים ישירים והיא נותרת בצריך עיון. די במסקנה שלהלן לגבי אחריות הנתבעים כמפרים תורמים, כדי להורות על קבלת התביעה.
  • אחריות בגין הפרה תורמת - האם ניתן להורות על הפסקת פעילותו של האתר ו/או חסימתו לשימוש ברשת בדרך של הטלת אחריות על הנתבעים 1-7, שהם מתווכי רשת, להפרה תורמת בזכויות יוצרים? התשובה חיובית: הצבת קישורים לאתרים בעלי תכנים המפרים זכויות יוצרים מהווה בגדר סיוע אסור להפרות אלה המתבצעות על-ידי משתמשי הקצה באתר. כאמור בהלכת האוניברסיטה העברית [ע"א 5977/08], האתר מספק "כלי ניווט" כדי להקל על המשתמש ולסייע בידו להוריד באופן מפר תכנים מוגנים מ-YouTube.
  • אספקת טכנולוגיית הקישורים והפלטפורמה ברשת יכולים להיחשב כ"אספקת ציוד" לעניין זה ובעלי אתרים באינטרנט שמטרתם מכוונת להפרת זכויות יוצרים (כגון אתרי הורדות המקשרים לחומרים מפרים) ייחשבו למפרים תורמים. אמנם משתמשי האתר המעתיקים למחשבם האישי תכנים מפרים הם האחראים להפרה ישירה, אך לפי ההלכה ניתן להטיל על בעלי האתרים המאפשרים את טכנולוגית הקישורים אחריות תורמת להפרה, בהיותם אלה המאפשרים למשתמשי הקצה את יצירת העותקים ושכפולם. אין חולק כי האתר עודד באופן פעיל את משתמשיו להוריד את היצירות המוגנות למחשבם האישי.
  • יש לדחות את הטענה כי התובעות אינן מלינות על שלושה מארבעת השירותים. ראשית, די שהשירות המרכזי באתר מפר את זכויות התובעות. שנית, יש לראות את שירות ההאזנה הישירה כחלק בלתי נפרד משירות ההורדה. יש גם לדחות את הטענה כי אם מתרחשת הפרה היא מבוצעת על-ידי הגורם בו מצוי התוכן ולא על-ידי מנוע החיפוש. העובדה שמפרים אחרים עושים כן, אינה מכשירה את הסיוע הפסול של האתר לקידום המעשה האסור של הפרת זכויות התובעות. מדובר בעצימת עיניים השקולה לידיעה. 
  • טענת הגנה אפשרית (שהנתבעים לא העלו) היא כי האתר אינו מעודד הפרות או משדל את משתמשיו לבצע הפרות ביחס לתכני המדיה ב-YouTube, שכן לגולשים עומדת אולי הגנת שימוש הוגן שנעשה לצרכים אישיים (כשם שעומדת לצופה בטלוויזיה הזכות להקליט בוידאו את הסדרה האהובה עליו). אין בטענה זו כדי לשנות מהמסקנה. לא ניתן להחיל את הדוקטרינה על "שידורים" מ-YouTube. בענייננו לא מדובר בהעתקה ושכפול של שידור, כי אם בשידור לפי דרישה (On Demand) שעלול להפר את הזכות המוסרית של יוצר היצירה שמוצגת כתוצאה מהקישור המוטבע באופן שונה מדרך הצגתה המקורית ועלול לכרסם בכוחות של בעל הזכויות לשלוט על הפצת יצירתו.
  • בדיקת 3 התנאים המצטברים שנקבעו בפרשת האוניברסיטה העברית: (א) קיומה בפועל של הפרה ישירה: הוכח שמשתמשי הקצה באתר משעתקים ומשכפלים את היצירה המוגנת; (ב) ידיעתו של הפר התורם על ההפרה הישירה: האתר ידע בפועל על השימוש המפר שנעשה ביצירה המוגנת; (ג) קיומה של תרומה משמעותית, ניכרת וממשית לביצוע ההפרה: האתר יצר באופן פעיל את התשתית לביצוע ההפרה או את האמצעים לקיומה.
  • ההשוואה בין האתר למנוע החיפוש גוגל אינה ממין העניין. ראשית, גוגל זכה להגנת "נמל מבטחים - Safe Harbor" לפי ה-DMCA האמריקאי, שכן הוא מסיר תכנים מפרים מרגע שמתקבל הודעה מבעלי היצירות. שנית, גוגל הוא מנוע חיפוש כללי למידע מכל סוג שהוא, להבדיל מהאתר שהוא מכוון למוסיקה פיראטית. בשולי הדברים ציין ביהמ"ש כי דומה שהפעילות באתר מפרה את תנאי הרישיון של האתר YouTube.
  • הסעדים - הנתבעים 1 ו-7 יסגרו את האתר וישלמו לתובעות סך של 100,000 ש"ח, את הוצאות ההליך וכן שכ"ט עו"ד בסך 50,000 ש"ח. הסעדים הזמניים יהפכו לקבועים. יש לקבל במלואה את עמדת התובעת ביחס לנתבעת 2 (בזק בינלאומי). אין מניעה להעניק סעד נגד צד שלישי בעניין זה והפסיקה האנגלית תומכת בכך. אין בקיומו של סעיף מפורש בחקיקה האנגלית, בניגוד לדין הישראלי, המתיר לביהמ"ש להורות לספק שירותי האינטרנט לנתק משירות גורם שביחס אליו לספק השירות ידיעה בפועל על כך שהוא משתמש בשירותי האינטרנט לשם הפרה, כדי לשנות ממסקנה זו.
  • קצב תיקוני החקיקה בתחום זכויות היוצרים, ביחס להשפעות הניכרות של ההתקדמות הטכנולוגית העכשווית וההתקדמות התקשורתית, איטי במיוחד. בעניין רמי מור [רע"א 4447/07], בו נקבע כי אין ליצור הסדר דיוני בדרך של חקיקה שיפוטית, עמדה על הפרק סוגיה שונה של חוקיות הזכות לאנונימיות ברשת. אין להקיש מפרשה זו לעניין זה. מאז אותה פסיקה חלפו 5 שנים והקריאה למחוקק לשנות את המצב החוקי לא נענתה. 
  • יש לדחות את טענת הנתבעת 2 כי יש להשית את ההוצאות והעלויות הרבות של הליך החסימה על התובעות. עניין זה לא הוכח די הצורך. ניתן לטעון כי עסקי הנתבעת 2 אינם סובלים כתוצאה מפעילות אתר מפר. ככל שייגרמו לנתבעת 2 הוצאות מיוחדות כתוצאה מציות לפסה"ד היא תוכל לשוב ולפנות כדין בבקשה מתאימה, ככל שתהיה לה עילה לעשות כן, וביהמ"ש ידון על בסיס נתונים עובדתיים בשאלת חיוב התובעות בהחזרת הסכומים המתאימים לנתבעת 2. הנתבעת 2 תשלם לתובעות שכ"ט עו"ד בסך 34,000 ש"ח.