ת"צ 16900-04-13 עמרי שלמה מרק ויל נ' אולסייל.קום בע"מ

(פסק-דין, מחוזי מרכז-לוד, השופט פרופ' עופר גרוסקופף): בקשת אישור תובענה כייצוגית, שעניינה בשאלה האם יש פסול חוקי בשיטת המסחר האינטרנטית של "מכירה אישית", הנוהגת באתר האינטרנט של המשיבה. המבקש סבור כי מדובר בשיטת מסחר פסולה וכי לא ניתן לאפשר לעוסק להפוך את היוצרות ולהטיל את מלאכת הצעת המחיר על הצרכן. הבקשה נדחתה ללא צו להוצאות. נפסק - 
  • המסחר האינטרנטי מתאפיין בגיוון. במצד המגוון העצום של מוצרים ושירותים אותם ניתן לרכוש באופן מקוון, מאפשר העולם הווירטואלי גם מגוון רחב של דרכי סחר. אחת מדרכי המסחר הללו ידועה בכינוי "מכירה אישית". 
  • זוהי שיטת מסחר במסגרתה הלקוח הוא שמציע את המחיר ותנאי התשלום ואילו הספק הוא שמחליט האם לקבל את ההצעה או לדחותה. מחיר העסקה נקבע על-ידי הלקוח בעוד שהשאלה אם תהיה עסקה נקבעת על-ידי הספק. מדובר בתמונת ראי למודל המשא ומתן המקובל בעסקאות צרכניות.
  • כאשר מופיעה בעולם הווירטואלי שיטת מסחר חדשנית, שקשה לאתר לה מקבילה בעולם הריאלי, מתעוררת השאלה האם ראוי להכיר בה. שאלת המפתח היא האם שיטת מסחר הייחודית לעולם האינטרנט היא כזו שלא התפתחה בעולם הריאלי בשל מגבלותיו הפיסיות, או שמא מדובר בשיטת מסחר פסולה, שנשללה בעולם הפיזי ויש מקום לשלול אותה גם בעולם הווירטואלי.
  • הבחינה אינה מיועדת להכריע אם דרך המסחר היא מוצלחת ויעילה בהשוואה לשיטות מסחר חלופיות. עניינים אלו נבחנים על-ידי כוחות השוק. עניין הבחינה המשפטית מתמצה בשאלה אם מדובר בשיטת מסחר חוקית, העומדת, בין השאר, בדרישות הדין לעניין הגנת הצרכן. אל לנו לעסוק בשאלה אם כדאי לצרכן לרכוש מוצר או שירות באמצעות מכירה אישית. המסחר האינטרנטי מצוי עדיין בשלבי התהוות. במציאות זו עלינו להיזהר פן ברצוננו להועיל נמצא מקלקלים. 
  • טענתו הראשונה של המבקש נוגעת לעובדה כי במסגרת שיטת המכירה האישית נמנע העוסק מלחשוף את המחיר הנמוך ביותר בו יסכים לבצע את העסקה (reservation price). בכך, אין שיטה זו שונה ממרבית שיטות המסחר הנוהגות, שאף במסגרתן נמנע העוסק לחשוף את מחיר זה. אין כל חובה על עוסק להציג מחיר זה. סעיף 17ב.(ד) לחוק הגנת הצרכן אוסר על עוסק למכור בקופה במחיר העולה על המחיר שהוצג על הטובין. הוא אינו אוסר מלמכור במחיר נמוך יותר. הואיל ואין הדין מחייב עוסק לגלות את ה- reservation price שלו, הטענה כי הסתרת מחיר זה מהווה הטעיה דינה להידחות.
  • הימנעות מהצגת מחיר בו מתחייב העוסק לעשות את העיסקה - מצירוף הוראות הסעיפים 17ב.(א) ו- 17ב.(ג) לחוק הגנת הצרכן, מסיק המבקש כי קיימת חובה על המוכר לציין את מחיר המוצרים גם כשהם מוצעים למכירה באינטרנט. לא ניתן לקבל פרשנות זו. תכלית תיקון זה נועדה להבטיח כי כאשר עוסק נוקב במחיר הוא יעשה כן במטבע ישראלי ובאופן שאינו מסתיר מהלקוח רכיבי מחיר סמויים, שיתווספו בשלב מאוחר יותר. קבלת הגישה לה טוען המבקש יוצרת הגבלה משמעותית מאוד על דרכי הפרסום ועל דרכי המסחר המותרות ונראה כי אין לה הצדקה מבחינה מהותית.
  • הוראה אחרת בחוק עליה מתבסס המבקש היא סעיף 14ג., העוסקת ב"שיווק מרחוק". עניין ההוראה בחובת הגילוי ומטרתה למנוע הסתרה של נתונים מסויימים מהצרכן אליו מתבצעת פניה שהיא בגדר "שיווק מרחוק". ואולם, כאשר מדובר בשיטה של מכירה אישית, במסגרתה הצרכן הוא הנוקב במחיר, ממילא לא ניתן לטעון כנגד העוסק כי הוא מפר את חובת הגילוי. 
  • הוראות סעיפים 17א. - 17ז. לחוק אינן מחייבות הצגת מחיר על טובין ושירותים המוצעים למכירה באמצעות האינטרנט והוראת סעיף 14ג. אינה מחייבת את הספק בגילוי פרטים הנקבעים על-ידי הלקוח. 
  • מחיר הפתיחה בו נוקבת המשיבה אינו מחיר בו מתחייבת המשיבה לבצע עסקה, אלא רק מחיר פתיחה להגשת הצעות. המבקש טען כי שימוש במחיר פתיחה שאינו מחייב הוא פסול, שכן הדבר עלול להטעות את הצרכנים. אכן, טקטיקות שיווק במסגרתן משתמש עוסק בהצעה אטרקטיבית פיקטיבית על-מנת למשוך את הצרכן לעסקו עלולות לעיתים להיפסל כהטעיה צרכנית. ואולם, כל עוד המשיבה מבהירה כי אין היא מתחייבת להסכים להצעה שתינתן במחיר הפתיחה, קשה להבין מדוע השימוש בו מהווה הטעיה או חוסר תום-לב במו"מ.
  • המבקש טען כי השיטה יוצרת "מלכודת" המנצלת את חולשות הלקוח, אך הפיתוי שיוצרת שיטת מכירה זו אינו שונה במהותו מזה המאפיין שיטות מסחר אינטראקטיביות אחרות, במסגרתן יכול הלקוח לנסות ולהגיע למחיר מיטבי, באמצעות הגשת הצעות מחיר. בכדי להראות ששיטת מסחר מהווה "מלכודת פסולה" יש להוכיח כי היא מנצלת הטיות קוגניטיביות של הלקוח או חוסר ניסיון על-מנת להכניסו ל"מלכודת". אולם, כאשר הפסול היחידי הנטען הוא ששיטת המסחר היא בעלת אופי "משחקי", ולפיכך עלולה להביא את המציע להעלות את הצעתו מחמת הריגוש, אין די בכך כדי להצדיק את פסילתה.
  • ניתן לצפות מצרכן שבוחר להגיש הצעת מחיר, בין אם בשיטת המכירה האישית ובין אם בשיטה אחרת, כי יברר תחילה מהו מחיר השוק של המוצר וימנע מלהגיש הצעות מחיר העולות על המחיר בו באפשרותו לרכוש את המוצר מבתי עסק המציעים אותו בדרך המסחר המסורתית. במסחר אינטרנטי יכול הצרכן לעשות כן על נקלה. מתן אפשרות לפעול בשיטה של מכירה אישית מגדילה את חופש הבחירה של הצרכן ופותחת נתיב פעולה נוסף בעבור אותם לקוחות המוכנים להשקיע את זמנם בניסיון להוזיל את מחיר העסקה.
  • ככל שעסקינן בשוק בו יכול הצרכן, באמצעים פשוטים וזולים, לגלות טרם הגשת הצעת המחיר על-ידו את תנאי השוק בהם פועל העוסק, אין סיבה של ממש לחייב את העוסק להיות זה שמגיש את הצעת המחיר. לעומת זאת, אם הצרכן אינו יכול, באמצעים פשוטים וזולים, לגלות את תנאי השוק בטרם הגשת הצעת מחיר מטעמו, עשויה להיות הצדקה לחייב את העוסק להיות זה שמגיש את הצעת המחיר. תחום המסחר האינטרנטי בו עוסקת המשיבה שייך לקבוצת המקרים הראשונה.