ה"ת 48347-02-15 סאמי עיאשי ואח' נ' משטרת ישראל - תחנת נהריה

(החלטה, שלום קריות, השופטת עידית וינברגר): בקשה להחזרת תפוס לפי סעיף 34 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש)(נוסח חדש), התשכ"ט-1969. התפוסים, לרבות מארזי מחשב, נתפסו בבית העסק של המבקשים. המבקשים טענו כי לא קיימת תשתית ראייתית להוכחת החשד כי התקיימו משחקים אסורים בבית העסק וכי המחשבים משמשים אך ורק לגלישה באינטרנט. נפסק -

עיון בחומר החקירה מעלה כי קיימת תשתית לכאורית לכך שהמחשבים שנתפסו בבית העסק שימשו לקיום משחקים אסורים. הטענה כי החיפוש נערך לפי צו, אך ללא נוכחות 2 עדים כנדרש לפי הצו, אינה יכולה להוות טעם לקבלת הבקשה, שכן בשלב זה ביהמ"ש אינו דן בכשרות החיפוש. שאלה זו תתברר במסגרת שמיעת הראיות. אין לקבל את טענת המבקשים כי המשיבה לא היתה מוסמכת לתפוס את המחשבים וזאת לאור הוראות סעיף 235 לחוק העונשין. במקרה דנן קיימות ראיות לכאורה לקיומם של משחקים אסורים ברגע התפיסה ממש ולפיכך למשיבה היה "יסוד סביר להניח" כי התפוסים שימשו לעריכת משחק, הגרלה או הימורים אסורים ולפיכך היתה עילה לתפיסתם.

המשיבה טענה כי בידיה צו המתיר לה חדירה למחשבים, אך זה טרם בוצע. חדירה למחשב והפקת פלט מתוך חדירה הוגדרו כ"חיפוש" בהתאם להוראות סעיף 23 לפקודה וחובה לבצעם בנוכחות 2 עדים חיצוניים. החדירה למחשבים תבוצע בנוכחות נציג מטעם המבקשים. אין לקבל את טענת המבקשים כי המחשבים חוסים בצילה של ההגנה הקבועה בסעיף 32(ב) לפסד"פ, שכן הם אינם משמשים לניהולו של העסק וקיימות די ראיות לכאורה המצביעות על כך שהשימוש שנעשה בהם אינו לצרכים של ניהול "מוסד".

כוונת המשיבה להצגת התפוסים כראיה בהליך המשפטי מקימה עילה להחזקתם. עם זאת, אין בקיומה של עילה זו כדי לשחרר את ביהמ"ש מחובתו לבחון "חלופת תפיסה" שיש בה כדי להשיג את מטרת התפיסה, באמצעות חלופה שפגיעתה בזכות הקניין של המבקשים תהיה פחותה. מאחר ובמחשבים עסקינן, ממילא ברור כי לא יובאו לאולם ביהמ"ש וכי הראיה הדרושה למשיבה לשם הוכחת האישום תוגש באמצעות חוות-דעת מומחה, שתיערך לאחר החדירה למחשב ועיבוד ממצאי הבדיקה.

ניתן להשיג את מטרת התפיסה באמצעות חלופת תפיסה, שתבטיח את אפשרות חילוטם של התפוסים בעתיד וכן תאפשר למשיבה לבצע את החדירה למחשבים לצורך איסוף ראיות והכנת חוות הדעת. המשיבה תבצע את צו החדירה למחשבים. בתום הבדיקה, תפרק המשיבה מהמחשבים את הרכיב הייעודי המאפשר משחקי הימורים, ככל שתמצא כזה, ותשיבם למבקשים ללא הרכיב כאמור. המבקשים ימנעו מדיספוזיציה בתפוסים.