ה"ת 5739-09-14 איברסט ניהול והחזקות בע"מ ואח' נ' משטרת ישראל - תחנת נהריה

(החלטה, שלום קריות, השופטת לובנה שלאעטה חלאילה): בקשה להחזרת תפוס לפי סעיף 34 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש)[נוסח חדש], התשכ"ט-1969. התפוסים כוללים ציוד מחשב שנתפס ב"קפה אינטרנט" שמנהלת המבקשת, בהתאם לצו חיפוש שניתן בחשד שהמקום מיועד להימורים אסורים. נפסק - החיפוש נערך בנוכחות עדה אחת, בניגוד לצו שקבע כי ייערך בפני שני עדים שאינם שוטרים. עם זאת, אין בדבר כדי להביא בהכרח להשבת התפוסים, שכן אין זה השלב המתאים להכריע בחוקיות החיפוש ובקבילותן של הראיות שנתפסו ושאלת ההיזקקות למוצגים שנתפסו תוך סטייה מהוראות החוק תידון בהליך העיקרי. לפיכך, יש לדחות את הנימוק של אי-חוקיות החיפוש כנימוק להחזרת התפוסים. יש לדחות את טענת המבקשת כי היה על המשיבה לפנות בבקשה להארכת מועד לתפיסת המחשבים מעבר ל-48 שעות, בהתאם לסעיף 32(ב) לפקודה. משלא טענה המבקשת כי המחשבים נדרשים לניהול העסק, אין הם יכולים לחסות תחת צילה של הגנה זו. לאחרונה התייחס ביהמ"ש העליון לסוגיה בעניין דניס [בש"פ 9639/11] זו וקבע כי לא כל מחשב המצוי בחצריו של "מוסד", כהגדרתו הרחבה בסעיף 35 לפקודת הראיות, יזכה להגנת סעיף 32 לפקודה. כאשר ענייננו בעסק למכירת מחשבים, אין המחשבים שבמלאי שנועדו למכירה זכאים, בהיותם מחשבים, להגנה מיוחדת, העולה על ההגנה הניתנת למלאי עסקי אחר, כמו למשל מכוניות או רהיטים.

הבה ניטול עסק לגיטימי של "קפה אינטרנט", שבו מוצע ללקוחות שימוש במחשבים לצורך התחברות לאינטרנט, בתמורה לתשלום עבור השימוש. האם זכאים מחשבים אלה להגנה לפי סעיף 32(ב) לפקודה? מדוע יהיה דינם שונה מדין הכיסאות והטלפונים באותו מקום? המסקנה היא שההגנה המוענקת בסעיף 32(ב) לפקודה מוגבלת אך ורק למחשב המתעד את פעילות העסק ואינה מתפרשת למחשב שאיננו כזה. במקרה זה שוכנע ביהמ"ש כי המחשבים אינם חוסים בצל ההגנה משום שאינם אוצרים מידע הדרוש לניהול של עסק. באשר לבקשת המשיבה לחילוט התפוסים, לפי סעיף 235(ג) לחוק העונשין, הרי שבהליך זה בחרה המשיבה שלא להביא עדים כלשהם. עיון בחוות הדעת בתיק החקירה מלמד על תשתית ראייתית לכאורית בדבר השימוש שנעשה במחשבים, אולם אין בה די כאשר לצד השני לא התאפשרה חקירתו של המומחה, כדי להרים את הנטל הנדרש. ראוי לדחות את ההכרעה לעניין חילוט התפוסים לאחר ההכרעה בהליך הפלילי. חרף קיומה של עילה בדין להמשיך ולהחזיק בתפוסים, על ביהמ"ש לבחון האם קיימת "חלופת תפיסה" נאותה העשויה להגשים את תכלית התפיסה, ללא פגיעה בלתי מידתית בבעל הקניין. כונני המחשבים יוחזרו למבקשת לאחר הסרת התוכנה הייעודית המאפשרת הפעלת המחשבים לצרכי הימורים ומשחקים אסורים והסרת הכרטיס המחובר לכל מחשב (כונן) והמיועד לחיבור אל בקר הנקודות. לאחר הסרתם של אלה, יוחזרו הכוננים, מסכי המחשב, ה- DVR והראוטר, לאחר סימונם על-ידי המשיבה לצרכי זיהוי, כאשר המבקשת מנועה מביצוע דיספוזיציה בתפוסים.