השופטת ע' ארבל (דעת מיעוט) -
- עיקר פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי עסק בשאלה האם המערערים הצליחו להרים את הנטל המוטל עליהם להוכיח סיכוי סביר שהשאלות הנדונות יוכרעו לטובת הקבוצה. שאלה זו ניצבת גם בלב המחלוקת בין הצדדים בערעור. לאחר שנשקלו טיעוני הצדדים, הגיעה השופטת ארבל למסקנה כי אף שהתשתית הראייתית שהניחו המערערים אינה חפה מקשיים, כמו גם האופן שבו הוצגה לביהמ"ש, הסתייע בידם להרים את הנטל המוטל עליהם בשלב מקדמי זה.
- יש לתת את הדעת לקיומו של אינטרס ציבורי רב-עוצמה בבירור הטענות שהועלו. המערערים העלו חשש לקיומה של תופעה חמורה, שיטתית ורחבת היקף, שעניינה הפעלה בלתי הגונה של כלי מסחרי המשמש צרכנים רבים. לא מדובר בזוטי דברים, בעניין של מה בכך או בתובענה שיש בה מימד קנטרני. לאינטרס הציבורי היבט נוסף והוא הצורך לעודד תובעים ייצוגיים בפוטנציה להביא לפתחו של ביהמ"ש עוולות צרכניות, שאחרת לא תתבררנה. יש גם לתת את הדעת לנחיתות המובנית שבה מצויים המערערים ביחס למשיבות, מבחינת המידע הנגיש להם.
- אין באמור כדי לגרוע מהחובה המוטלת על המבקש לאשר תובענה ייצוגית לבסס את הטענות שבפיו. יחד עם זאת, יש לזכור כי הליך האישור הוא רק ה"פרוזדור באמצעותו ניתן להיכנס לטרקלין, הוא הדיון במשפט גופו". אין זו המסגרת לבירור התובענה עד תום. הקשחת תנאי הסף מקום בו התובענה הייצוגית מוצדקת על פניה ועוסקת בעניין בעל חשיבות ציבורית רחבה, תוביל לתוצאה בלתי רצויה. בנסיבות המקרה עמדו המערערים בדרישה מאוזנת זו. לא יהיה זה נכון לדחות את התובענה על ספה בשל נימוקים דיוניים נוקשים.
- יש "רגליים" לטענות שבפי המערערים והמשיבות לא הצליחו להפריך את שנטען נגדן באופן לכאורי. יש לעשות מאמץ ולגלות גמישות כאשר ניצבת תובענה ייצוגית המגלה עילה.
- המשיבות מעלות טענות שונות בנוגע למהימנות הנתונים ומומחיות המערערים, טענות שאומצו ברובן על-ידי ביהמ"ש המחוזי, אלא שאף לא אחת מהן טענה שהנתונים כוזבים או שאינם תואמים את המקור. אף לא אחת הצביעה על נתון שגוי אחד מבין אלפי הנתונים שהוצגו בבקשת האישור. זאת, בשעה שאין חולק כי מלוא הנתונים הנוגעים לכל המכירות מצויים בידי האתרים. המשיבות יכולות היו אפוא לבדוק על נקל את אמינות הנתונים שהוצגו על-ידי השוואתם לנתוני המקור המצויים בידיהן.
- הטענה כי הנתונים אינם מהימנים או כי אין כל ראיה לאמיתותם מלבד הצהרת המערערים, להם רקע וניסיון בלתי מבוטלים בפיתוח תוכנות, שעה שנתוני המקור מצויים בידי המשיבות ולאחר שמקצתן אישרו את נכונותם, היא טענה בעייתית. היעדר חוו"ד מומחה שיאשר את תקינות התוכנה או הימנעות מהצגת קוד התוכנה גופו - אין בהם בשלב לכאורי זה כדי לקעקע את אמינות הנתונים.
- הניתוח שהציעו המערערים ביחס לנתונים העביר את הנטל לכתפי המשיבות ואלו לא הצליחו להפריך את החשד שהתעורר. המערערים מצביעים על מספר אינדיקציות המעידות על קיומם לכאורה של משתתפים פיקטיביים. אלו מעוררות חשד לפעילות בלתי כשרה בקרב המכירות המדוברות. ביהמ"ש קמא התעלם מאינדיקציות אלה ומהמסקנות הלכאוריות הצומחות מהן. אף לא מקובלת קביעתו כי היה על המערערים להיוועץ במומחה, למשל לסחר אלקטרוני, לצורך הסקת מסקנותיהם.
- רובן המכריע של המשיבות נמנע מלהתייחס באופן ספציפי למכירות שהוצגו בבקשת האישור והסתפק בהצגת תיאוריות כלליות וספקולציות שאינן נתמכות בראיות. נוכח הסכנות הנשקפות למשיבות כתוצאה מאישור התובענה הייצוגית, היה מצופה כי אם מצויות בידיהן ראיות היכולות להפריך על נקלה את טענות המערערים, הן לא היו מהססות להגישן. אין לקבל את טענת המשיבות כי נטל השכנוע לא עבר אליהן לסתור את הנטען.
- גם אם היה מקום שהמערערים ינסו ליזום הליך של גילוי מסמכים כבר בשלב האישור, הרי שדי בראיות שהציגו על-מנת להעביר את הנטל לפתחן של המשיבות. כמו כן, מאחר שהמידע בנוגע לשאלת ביטול המכירות והראיות הקשורות בכך מצויים בחזקתן ובידיעתן המיוחדת של המשיבות, יש בכך כדי להפחית מהנטל הרובץ על המערערים.
- קביעתו של ביהמ"ש קמא, כי המשיבות הצליחו להוכיח בבדיקות מדגמיות כי במכירות שבהן השתתפו המערערים לא היתה התערבות של משתתפים פיקטיביים, היא קביעה הלוקה בקשיים. דרך הילוכו של ביהמ"ש, שלא התמקד במכירות הבעייתיות שהוצגו, אלא במערערים עצמם, אינה נכונה ותוצאתה פגיעה באינטרס הציבורי הרחב בבירור התופעה הנטענת בתובענה. מעבר לאמור, ישנן ראיות ישירות שונות שנוספו במרוצת ההליך, המלמדות על קיומה של התערבות במכירות הפומביות.
- אין צורך במסגרת הנוכחית לערוך דיון מקיף בנושא עילות התביעה, מה גם שביהמ"ש המחוזי לא נדרש לו. דומה כי הכל מסכימים שהתופעה של התערבות במכירות הפומביות מטעם האתרים ו/או הספקים לשם העלאת המחירים או סיכול מכירות שאינן לשביעות רצונם, ככל שתוכח, היא פסולה ויש לעוקרה מן השורש. לא יהיה קושי רב במציאת עילות משפטיות מתאימות שבאמצעותן תיאסר פעילות זו ויוענקו הסעדים הרלבנטיים.
- באשר ליתר התנאים לאישור תובענה ייצוגית: ניתן לאתר על נקלה שאלות משפטיות המשותפות לכלל חברי הקבוצה במקרה הנוכחי - שאלת אחריותן של המשיבות כלפי לקוחותיהן ושאלת הסעד שיש להעניק בגין אחריות זו. התובענה עוסקת בתופעה רחבת היקף. ההתנהגות העוולתית המיוחסת למשיבות בוצעה לפי הנטען באתרים שונים וביחס לספקים שונים לאורך זמן. אין זה אקט אחד שניתן לתוחמו אלא סדרת מעשים שבוצעו כלפי נפגעים שונים. אך טבעי כי קיימת שונות בין התובעים. עם זאת, ריבוי המשיבות, הנפגעים, המכירות או המוצרים, אין בהם כדי לגבור על היסוד המשותף, באופן שאינו מאפשר את בירור העניין במסגרת תובענה ייצוגית. בהתאם לדרישת החוק, תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין.
- אין סיבה להניח כי המערערים או באי-כוחם אינם תמי לב או שהתנהלותם עלולה לפגוע בחברי הקבוצה שאותם הם מבקשים לייצג. אין גם בסיס לטענה כי המערערים הגישו תובענת סרק שמטרתה לסחוט פשרה. קביעת ביהמ"ש קמא כי השתתפות המערערים במכירות פומביות כדי להבטיח שהתוכנה שכתבו תקינה, הופכת אותם למשתתפים פיקטיביים בעצמם - אינה במקומה.
- ישנו קושי ביחס לעילתם האישית של המערערים. בנסיבות אלו יש להפעיל את המנגנון הקבוע בסעיף 8(ג)(2) לחוק תובענות ייצוגיות המאפשר לביהמ"ש לאשר את התובענה הייצוגית אך להחליט על החלפת התובע המייצג. ביהמ"ש המחוזי טעה כשקבע כי היה על המערערים להוכיח כבר בשלב האישור כי עומדת להם עילה אישית, דהיינו כי הם השתתפו במכירות פומביות שלבטח היתה בהן התערבות של משתתפים פיקטיביים. בעיה אחרת נוגעת להיעדרה של יריבות צולבת (למערערים אין יריבות ישירה מול כל האתרים והספקים שנתבעו). דרך המלך היא במישור ההוצאות ולא בדחיית הבקשה.
- המסקנה היא כי התנאים לאישור התובענה הייצוגית, גם אם במתכונת מצומצמת יותר, מתקיימים במקרה זה ולכן מציעה השופטת ארבל לקבל את הערעור ולהחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי. המשיבות תשבנה את שכר הטרחה וההוצאות ששילמו להן המערערים בגין ההליך בביהמ"ש המחוזי.
- השאלה הניצבת בלב המחלוקת היא האם הצליחו המערערים להרים את הנטל המוטל עליהם להוכיח סיכוי סביר שהשאלות המועלות בבקשה יוכרעו לטובת הקבוצה. דעתה של השופטת חיות שונה מדעתה של השופטת ארבל.
- אכן, התערבות שיטתית בלתי הוגנת במכירות הפומביות המקוונות על דרך של הפעלת משתתפים פיקטיביים, ככל שהיא קיימת, היא תופעה פסולה העשויה להצמיח עילות תביעה וסעדים במישור החוזי והנזיקי כאחד למשתתף אמיתי הנפגע מכך. קיים בהחלט אינטרס ציבורי המצדיק את בירורה של תביעה שזו עילתה בהליך ייצוגי.
- אולם, על-מנת שביהמ"ש יאשר את ניהול התביעה כייצוגית, על המבקשים לנהלה להניח כבר בשלב בקשת האישור תשתית עובדתית ומשפטית ראשונית לכך שמתקיימים התנאים המצטברים הקבועים לעניין זה בחוק ובראשם דבר קיומה לכאורה של עילת תביעה ואפשרות סבירה כי התובענה תוכרע בסופו של יום לטובת הקבוצה.
- במקרה הנוכחי, גם בלא להידרש לסוגיית קיומה של עילה אישית בידי המערערים, אלו לא צלחו את הרף התחילי הנדרש ולא הרימו את הנטל המוטל עליהם. די בטעם זה על-מנת לאמץ את התוצאה שאליה הגיע ביהמ"ש קמא בדחותו את בקשת האישור.
- אין לשלול את אפשרות קיומה של תופעה פסולה שהמערערים טוענים לה, אך לא ניתן בשל חשד גרידא להסיק על דבר קיומה ולו לכאורה, בוודאי לא ברמה הנדרשת וביחס לריבוי המשיבות שנתבעו על-ידם, בלא שהונחה לכך תשתית עובדתית מתאימה. אין חולק כי המערערים לא הציגו ראיות ישירות כלשהן בדבר התערבות שיטתית של משתתפים פיקטיביים מטעם המשיבות או מי מהן במכירות אלו.
- מסקנתם כי קיימת תופעה כזו נסמכת על נתונים שאספו מן האתרים בסיוע תוכנה שפיתחו ושאותה נדרשו לכתוב מחדש מעת לעת נוכח שינויים שבוצעו באתרים. המערערים הם שהחליטו לפי אילו אינדיקציות ייבחנו הנתונים ומהן המסקנות שיש להסיק מניתוח אותן אינדיקציות. מסקנת המערערים נסמכת במידה לא מבוטלת על השערות וספקולציות, על ניתוח נסיבתי של נתונים שאספו ועל אינדיקציות שהחליטו בעצמם. אין בכך כדי לבסס תשתית ראייתית נדרשת.
- על-מנת שניתן יהיה להשתכנע, ולו ברמה הלכאורית, כי תוכנת המערערים אמינה ומתאימה, היה על המערערים להציג חוו"ד של מומחים לדבר, שכן מדובר בעניינים שבמומחיות, בין בתחום הנדסת המחשבים והתוכנה, בין ביחס להתנהלות סחר מקוון בכלל ובתחום המכירות הפומביות בפרט ובין בתחום הסטטיסטיקה ועיבוד הנתונים.
- דין הערעור להידחות בעיקרו. יש להיענות לערעור בסוגיית ההוצאות ושכר-הטרחה שהטיל ביהמ"ש המחוזי. הצורך הקיים בפיתוח ובשימור מוסד התובענות הייצוגיות מחייב את ביהמ"ש לנהוג מתינות בהטלת הוצאות ושכר-טרחה על מבקשים שבקשתם נדחתה. תחת הסכום שנפסק (25,000 ש"ח לכל משיבה, או קבוצת משיבות המיוצגות במשותף) יועמד חיוב זה על 7,500 ש"ח.
- אין מנוס מדחיית הערעור. להליך יפה הפתגם "תפסת מרובה לא תפסת". המערערים הגישו בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד 70 משיבים. אין חולק שמשתתפיפ פיקטיביים גורמים לעיוות בהליך של מכירה פומבית. מדובר בהתנהלות פסולה שיש לעוקרה מן השורש. ברם, בשלב הנוכחי, אין די לשם קבלת הערעור ואישור התובענה כי אנו משוכנעים שקיים פסול, ואפילו קשה, בשיתופם של משתתפים פיקטיביים.
- הכללים הבסיסיים לגבי אישור תובענה ייצוגית חלים בכל הליך של אישור, אף כאשר מדובר בהליך כה מורכב ומסובך מן ההיבט הדיוני והמהותי. המורכבות והסיבוך נובעים מכך שמדובר במספר רב מאוד של מכירות פומביות, שבכל אחת מהן השתתפו משתתפים אמיתיים שונים, נמכרו מוצרים שונים, הספקים היו שונים וכך אתרי המכירות, והמערערים לא השתתפו בכל מכירה ומכירה. מכאן שאף מספרן של הקבוצות הוא רב ועצום.
- המערערים העלו על שולחן ביהמ"ש התנהלות בעייתית של אתרי מכירות פומביות ושל ספקים העוסקים במכירה של מוצרי צריכה שונים. אף אם מוכח באופן כללי כי התופעה של משתתפים פיקטיביים היא רחבה, אין די בכך כדי למלא אחר התנאים לאישורה של תובענה ייצוגית מן הסוג שהגישו המערערים, במיוחד נוכח ריבוי האתרים, הספקים וקבוצות המשתתפים האמיתיים. עדיף היה אילו המערערים היו מגישים את ההליך נגד אתר אחד או שניים ונגד מספר מצומצם של ספקים.
- בנסיבות המתוארות ובמיוחד מאחר שמדובר, כך נראה, בבעיה אמיתית שפגעה בצרכנים התמימים ואשר המערערים הניחוה בפני ביהמ"ש, יש לבטל את החיוב בהוצאות שהוטל על המערערים.