רע"פ 1201/12 קטיעי ואח' נ' מדינת ישראל

(פסק-דין, ביהמ"ש העליון, השופטים ג'ובראן, דנציגר והנדל): בקשות רשות ערעור על פסקי-הדין של ביהמ"ש המחוזי בת"א ב: עפ"ג 15474-08-11, ע"פ 18576-04-12. עניין ההליך בקשר בין המשפט הפלילי והתפתחות האינטרנט. עניין הבקשות בפרשה עובדתית משותפת בגדרה הורשעו המבקשים בביצוע עבירות מין באמצעות האינטרנט. ברקע לאירועים מצוי תחקיר ערוץ 10, שעסק בגברים המשתמשים באינטרנט ליצירת קשר מיני עם קטינים וקטינות. במסגרת התחקיר, הונחו תחקירניות הערוץ להיכנס לאתרים, להציג עצמם כילדה בת 13 ולנהל בשמה שיחות עם הפונים. המבקשים יזמו שיחות מיניות עם התחקירניות ואף נפגשו עימן. בגין המעשים הורשעו המבקשים בעבירות של ניסיון להטרדה מינית. המבקש 1 אף הורשע בעבירה של ניסיון למעשה מגונה. הבקשה מעוררת 3 סוגיות הנוגעות לממשק של כללי הדין הפלילי עם המדיום האינטרנטי: (1) האם תחקיר עיתונאי כאמור מקים טענת הגנה מן הצדק; (2) המחשבה הפלילית הנדרשת בעבירת הטרדה מינית המבוצעת באופן אנונימי באמצעות האינטרנט; (3) האם יש מקום לחרוג מהכלל בדבר פומביות הדיון נוכח היקף החשיפה הטמונה באינטרנט. נפסק - 
  • הדחה והגנה מן הצדק - טענת המבקש היא כי פעולות ערוץ 10 והתחקירניות מטעמו מקימות לו הגנה מפני הרשעה. תחילה יש לעסוק בשאלה העובדתית: האם נעשתה הדחה או שידול של המבקש מצד התחקירנית לביצוע עבירת הטרדה מינית? התשתית העובדתית היא השיחות שהתנהלו בין המבקש לתחקירנית. אין מחלוקת כי ההתכתבויות נשאו אופי מיני. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המבקש הוא שיזם את התכתובת עם התחקירנית ואת השיחות הטלפוניות בהמשך, כי הוא הכתיב את תוכן השיחות וכי תשובות התחקירנית אינן מגיעות כדי שידול או הדחה.
  • מדובר בממצא עובדתי מבוסס היטב. מסקנת ביהמ"ש המחוזי משכנעת. קביעה הפוכה תהא מתיחת גבולותיה של טענת ההדחה כך שתחול גם על כל שיתוף פעולה בין ה"מדיחה" והנאשם. במקרה זה, הראשונה לא הכניסה מילים לפיו של השני. נושאי השיחות ואופיין המיני יצאו לדרכן בדרור לשונו של המבקש. מסקנה אחרת תפגע בעיקרון האוטונומיה של היחיד ובאחריותו הפלילית על מעשיו.
  • בשאלת ההדחה, הדין הנוהג בשיטת משפטנו ברור ועקבי. אין ההדחה או השידול למעשה עברייני פוטרים את העבריין מאחריות פלילית הרובצת עליו על-ידי זיכוי מאשמה, אלא עשויים להביא להקלה מסוימת בעונשו. המקרה דנן מעלה נקודה הנוגעת לזהות הגוף המעורב - לא סוכן מטעם המשטרה אלא תחקירנית ערוץ טלוויזיה. לפי הגישה בדין בישראל, כאשר הוכח לפי ראיות קבילות היסוד הנפשי והעובדתי אצל הנאשם, אין פעילותם של אחרים כשלעצמה, יהיו אשר יהיו, גורעת מאשמו.
  • עוד טען המבקש כי פעולות התחקירנית והתנהלות הערוץ פגעו בחוש הצדק וההגינות, באופן המקים למבקש הגנה מן הצדק. התשתית לטענה זו מצויה בתרומה, אם לא הדחה, של ערוץ 10 לביצוע העבירות. הדוקטרינה של הגנה מן הצדק נשענת על סמכותו של ביהמ"ש לבטל אישום העומד בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית.
  • המאפיינים הייחודיים בטענת ההגנה מן הצדק במקרה זה הם מרכזיותו של הגורם הפרטי בסיפור מעשה העבירה. הבשלתו של תיק זה נבעה מפעולת ערוץ טלוויזיה ששכר תחקירנים במיוחד כדי לאתר גברים שנכונים ליצור קשר מיני עם ילדים באינטרנט. ביהמ"ש השלום הדגיש שוב ושוב את הפגם הנובע מכך שהאינטרס המסחרי, טעמי רייטינג והשיקולים המסחריים של הערוץ - הם שהנחו את פעולת התחקירנים. זאת, להבדיל מהשיקול הציבורי של הבאת נאשמים לדין בשמו פועלות רשויות האכיפה.
  • פעילותם של ה"סוכנים" הפרטיים יוצרת קשיים שונים. חירותם של גופים פרטיים ככלל וגופי עיתונות בפרט מכבלי הרשות המוסמכת מקלה ומטרידה כאחד. האמור אינו גורע מתפקידו של התחקיר התקשורתי, אשר פעמים רבות תורם להשגת תוצאות חברתיות חשובות. אין בדברים אלה לתחום גבולות בין התחקיר התקשורתי ובין החקירה המשטרתית. בלי לדון בתשובה, יש להסתפק בתהייה - אף שעיתונות חוקרת חשובה בחברה דמוקרטית, האם אין להבחין בינה ובין "עיתונות שוטרת"?
  • ההגנה מן הצדק שזכתה להכרת המחוקק היא עודנה רקמה פתוחה שמחייבת פרשנות. על בסיס ההתפתחות החקיקתית ועליית משקלה של טענת ההגנה מן הצדק בפסיקה, אין להוציא מהכלל אפשרות שבמקרים מתאימים מעורבותו של גוף פרטי בהליך הפלילי ובפרט ניהול חקירה יזומה על-ידי כלי תקשורת עשויים לפגוע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות של ההליך, עד כדי החלת ההגנה מן הצדק.
  • יש להשיב בשלילה לשאלה האם בניהול ההליך נגד המבקש נוצרת סתירה מהותית לעקרונות הצדק וההגינות. התחקירנית מטעם הערוץ לא פנתה בעצמה למבקש באתר ולא שידלה אותו לבצע את העבירה. המבקש הוא אשר יזם את שיחות הצ'אט באתר והתכנים המיניים הועלו מרצונו וביוזמתו. אמנם הערוץ יזם את השרשרת העובדתית, אך מן השלב בו החליט המבקש לפנות לתחקירנית באתר, התנהגות הערוץ והתחקירנית לא היו אלה שהובילו להתקיימות רכיבי העבירה. המבקש ביצע את מעשיו במודעות ומבחירה חופשית. החלטת המדינה לקיים את ההליך אינה כרוכה בפגיעה בזכויות היסוד של המבקש. גם בהתחשב בהשלכה של הפגם במעורבות ערוץ 10, ובמידה שקיים, על המבקש וזכויותיו - ניהול המשפט נגד המבקש אינו בלתי ראוי.
  • לעניין עונשו של המבקש, הרי שביהמ"ש המחוזי לא החמיר עמו יתר על המידה. העונש שהוטל על המבקש (חודשיים מאסר בפועל שירוצו בדרך של עבודות שירות וקנס של 5,000 ש"ח) הולם את נסיבות ביצוע העבירות. לאחר שקילת מעורבות ערוץ 10 בפרשה ונוכח הקביעה שלא בוצעה הדחה, אין מקום להתערבות בגזר-הדין.
  • ביהמ"ש המחוזי פסק כי המבקש ידע ידיעה של ממש את גילה של הקטינה. לקביעה זו מתנגד המבקש וגורס כי לא היה מודע שהוא אכן משוחח עם ילדה בת 13, על-אף שאמרה לו זאת וכי האמין שהוא משוחח עם בוגרת. המבקש טוען לקיומה של "הגנה וירטואלית" כהגנה חדשה מפני אחריות פלילית הייחודית לרשת האינטרנט. משמעותה היא כי תחת מעטה האנונימיות של רשת האינטרנט, יכול כל אדם להתחזות לאחר ולכן המתקשר באינטרנט אינו יכול להיות מודע לזהות הצד השני, אף אם זה הציג עצמו באופן מסוים. השאלה היא שאלת המודעות לקיום יסודות העבירה אצל אדם המשתמש בתקשורת מקוונת ואנונימית.
  • האתגרים השונים שמציב האינטרנט למשפט באים לידי ביטוי גם בתחום המשפט הפלילי. במקרה דנן, על-אף שהוכח כנדרש כי המבקש היה מודע לגיל המוצג של בת שיחו, צדק ביהמ"ש המחוזי כאשר קבע כי אין להבחין בין ביצוע הטרדה מינית בתקשורת האנונימית ובין ביצועה באמצעי תקשורת אחר. אין ליצור שטח אקס-טריטוריאלי במרחב האינטרנטי בו מתירים לצד אחד לטעון שאינו יכול לדעת מהבחינה המשפטית מה גילו של שותפו לתקשורת. מסקנה זו אינה נובעת רק מההכרח אלא מן המציאות.
  • גם בביצוע פעילות מקוונת הדגש במחשבה הפלילית מושם על מודעותו של הגולש הקונקרטי ברשת ולא על מודעותו של הגולש הסביר לנסיבה מסוימת, או יכולתו של גולש כללי להיות מודע לנסיבה. אין לשלול מראש את האפשרות לפיה גולש מסוים יהא חסר מודעות לנסיבות עבירה כלשהי עקב העמימות בתקשורת אינטרנטית. בנוסף, סטייה מדרישת המחשבה הפלילית ביחס למעשים מקוונים אינה עולה עם הוראות חוק העונשין. דרישת המחשבה הפלילית תקפה גם ביחס להתקשרות אינטרנטית שהרי זו לא הוחרגה על-ידי הוראות הדין הפלילי. 
  • אין הצדקה עקרונית להחריג תקשורת אנונימית מדרישת המחשבה הפלילית. אמנם תקשורת אנונימית ברשת מעוררת קשיים מסויימים. ברי כי האינטרנט מקל על התחזות, אך גם בהתקשרויות אחרות עשויים להתקיים פערי מידע שבגינם יטען אדם שאין ביכולתו להיות מודע לנסיבות המציאות. במצב כזה, מודעותו של נאשם מסוים ביחס לגילו של המתחזה תיבחן לפי אמרותיו של האחרון או ראיות נסיבתיות. לסיכום - לפי הדין הקיים דרישת המחשבה הפלילית חלה על המתקשר באמצעי מקוון ואנונימי. לכן, המבקש היה מודע לגילה של סיוון והרשעתו בעבירת הניסיון להטרדה מינית נעשתה כדין.
  • עבירות הניסיון למעשה מגונה - אין להעניק רשות ערעור בסוגיה זו שאינה מעלה שאלה משפטית חדשה החורגת מעובדות המקרה. באשר ליסוד הנפשי, כאמור, נקבע כי מתקיימות ראיות ברורות להוכיח שהמבקש היה מודע לגילה של סיוון כבת 13 שנים. פעולות המבקש, שהגיע לדירתה של מי שחשב כי היא ילדה בת 13, על-מנת לבצע מעשים מיניים, מספקת כדי לקיים את היסוד העובדתי של העבירה.
  • פרסום פסקי דין בעידן האינטרנט - המבקש 2 השיג על החלטת ביהמ"ש המחוזי לבטל את צו איסור הפרסום החלקי על פרטיו המזהים. גם המבקש 1 טען באופן דומה. מדובר בסוגיה עקרונית ובעלת השלכות כלליות ולפיכך ניתנה רשות ערעור בנקודה זו.
  • עיקרון פומביות הדיון הינו עיקרון על בשיטתנו. הוא משמיע מעצמו את הפרסום הפומבי של המתרחש בין כותלי ביהמ"ש. אין מטרת עיקרון זה להעניש את המורשעים, אלא לשמור על מעמדו של ביהמ"ש ולבסס את אמון הציבור בו. חוק בתי המשפט (ס' 70) מהווה חריג לכלל זה וקובע סמכות לאסור פרסום במספר עניינים חריגים, לרבות מהטעם של פגיעה חמורה בפרטיותו של אדם הקשור להליך המתנהל בביהמ"ש.
  • אין להתעלם מהאירוניה בדיון. העבירות בהן הורשעו המבקשים חמורות דווקא משום שבוצעו באמצעות האינטרנט, נוכח מאפייניו הייחודיים כאמצעי תקשורת חוצה גבולות, המאפשר לעבריין לשלוח את "מקלדתו" למרחקים. נגישות זו של רשת האינטרנט עומדת ביסוד טענת המבקשים כי דפוס הפרסום השתנה. כללי פומביות הדיון מקבלים בעת הזו (של גישה רחבה למידע) משמעות מעשית אמיתית. מצד אחד, הפרסום ברבים באינטרנט מועיל בהגשמת התכליות המרכזיות העומדות בבסיס הכלל של פרסום פסקי דין. מצד שני, השינוי בכללי הפרסום מלווה לעתים בהשלכות שאינן נקיות מקשיים.
  • בבקשות דנן מדובר בשאלת פרסום פרטיו המזהים של אדם שהורשע בפלילים והאם מתקיימת העילה של פגיעה חמורה בפרטיות לפי סעיף 70(ד) לחוק בתי המשפט? ברי כי פרסום פסק דין פלילי זוכה לחשיפה גדולה ומהירה מבעבר. ניתן לשער כי אופיו של הפרסום באינטרנט יעצים את הפגיעה בכל מורשע. עודנו מצויים בגדרי החוק לפיו הפומביות היא הכלל והפרסום הוא החריג. המחוקק העמיד את נקודת הסטייה מהפרסום הפומבי מקום בו נגרמת פגיעה חמורה בפרטיות.
  • ללא שינוי חקיקתי, אין מקום לשנות מהאיזון הקיים בחוק. איזון זה הינו נייטראלי לטכנולוגיה. לא ניתן לשקול את הפרסום באינטרנט כיוצר פגיעה חמורה כשלעצמו. קבלת עמדת המבקשים תהפוך את החריג לכלל ואת הכלל לחריג. זאת לצד החשיבות הציבורית שבפרסום פסקי דין, כאשר אינטרס זה חזק יותר במקרה של אדם שהורשע בפלילים. הערעור בעניין זה נדחה.