ת"א 34381-12-09 אברהם חיים הורוביץ ואח' נ' בנק אגוד לישראל בע"מ

(פסק-דין, מחוזי מרכז-לוד, השופט אברהם יעקב): תביעה ותביעה שכנגד שעניינן מכירת מניות של חברה הנסחרת בבורסה בארה"ב (החברה), שביצע התובע והנתבע שכנגד (הורוביץ) באמצעות מערכת המסחר המקוונת של הנתבע והתובע שכנגד (בנק איגוד). הורוביץ נהג לסחור בניירות ערך באופן מקוון ממחשב ביתו, באמצעות מערכות ממוחשבת המאפשרת מסחר בכל שעות היממה, כל עוד מתקיים מסחר בארה"ב. הורוביץ טען, בין היתר, כי המערכת כשלה כישלון חרוץ, שגרם לו לנזקים כבדים, לאחר שלא הציגה בזמן אמת מידע אודות איחוד מניות החברה. מנגד, טען הבנק, בין היתר, כי הליך איחוד המניות לא עודכן במערכת כתוצאה מתקלה שאירעה אצל ספק התוכנה וכי הוא לא אחראי לתוצאות תקלה זו. עוד טען הבנק כי תנאי ההצטרפות למערכת פוטרים את הבנק מאחריות לנזק העלול להיגרם כתוצאה משיבוש בנתונים וכן כי הורוביץ ידע אודות השגיאה שנפלה בנתוני המערכת וביקש לנצל את הפרצה על-מנת להפיק רווח שלא כדין. בשל כך, הגיש הבנק תביעה שכנגד. נפסק - 
  • על-מנת להכריע בתובענות אין די בבחינת התנהלותו של הבנק, או בקביעת קיומה או היעדרה של רשלנות מצדו, אלא שיש לבחון גם את התנהגותו של הורוביץ בנסיבות ולבחון האם היה בה כדי להפר את חובותיו כלפי הבנק.
  • מערכת המסחר של הבנק בניירות ערך זרים משווקת על-ידי הבנק ללקוחותיו ואך הגדרות הסכם ההצטרפות למערכת מלמדות כי מדובר במערכת השייכת לבנק או למצער מוצגת ללקוח ככזו. השירותים הניתנים על-ידי הבנק באמצעות המערכת כוללים גם מידע (מידע כללי או מידע ספציפי ביחס לחשבונות הלקוח). מדובר בהתחייבות חוזית בין הבנק ללקוחו, שספק התוכנה איננו צד לה.
  • עיון מדוקדק בסעיפי הסכם ההצטרפות הפוטרים את הבנק מאחריות לנזק העלול להיגרם ללקוח, מעלה כי אינם חלים בנסיבות המקרה. כך למשל, אמנם מדובר בתקלה שעניינה שיבוש נתונים, אולם שיבוש זה נבע מכך שספק התוכנה של הבנק פשוט לא עדכן את דבר איחוד המניות במערכת ואין מדובר בתקלה הנובעת מ"קווי התקשורת ו/או מתפקוד אלקטרוני או מכני לקוי".
  • הבנק טען כי אין לו שליטה על נתונים המופיעים במערכת וכי אלה מוזנים אליה על-ידי ספק שירותים חיצוני (ספק התוכנה). אולם העובדה כי הבנק אינו הגורם המזין את הנתונים למערכת, אין משמעה כי התקלה שאירעה הייתה מחוץ לשליטתו או כי לא היה ביכולתו למנעה במאמץ סביר. ההיפך הוא הנכון, הבנק התקשר עם ספק שירותים חיצוני על-מנת שיבצע עדכוני נתונים במערכת שהבנק מספק ללקוחותיו. לבנק השליטה על ספק השירות שעמו התקשר בהסכם, לו הבקרה על טיב השירות שהוא מספק ללקוחותיו כמו גם היכולת לפקח על נותן השירות.
  • אין לקבל את טענת הבנק לפיה האחריות לכשל במערכת מוטלת לפתחו של גורם שלישי שאינו מוכר ללקוח. בשום מקום בהסכם לא נאמר כי הבנק מהווה רק גורם מתווך בין הלקוח לספק השירותים, כפי שניסה הבנק לטעון. לבנק אחריות חוזית ישירה ביחס לתפקודה התקין של המערכת שסיפק להורוביץ ולכשל שאירע בה. 
  • הבנק השתית את הגנתו ואת תביעתו שכנגד על הטענה כי הורוביץ ידע על איחוד המניות עוד לפני שנתן את ההוראה למכור ביתר את מניות החברה שהיו ברשותו וביקש למעשה לנצל את הפרצה שנוצרה במערכת לצורך הפרת רווחים. ביהמ"ש קבע כי הורוביץ ידע אודות התקלה במערכת כבר בעת שביצע את מכירת מניותיו, אם לא קודם לכן, אך ניסה בכל זאת להפיק רווח ממכירת המניות על אף שידע כי הן אינן ברשותו. בכך נשמט הבסיס לתביעתו והיא נדחית.
  • עקב מכירת המניות ביתר ורכישתן החוזרת, נוצר הפסד בסך של 340,037 דולר ולאחר קיזוז יתרת הזכות שהיתה בחשבון, נותר חוב בסך 303,135 דולר. לאור המסקנה לפיה הורוביץ ידע אודות התקלה ופעולתו המכוונת, הרי שמוטלת על הנתבעים שכנגד החובה להשיב לבנק את סכומי הכסף שהפסיד עקב הרכישה החוזרת של המניות.