ת"א 9540-10-10 בי.אין און ליין נ' שי לב ארי

(פסק-דין, מחוזי מרכז-לוד, השופטת אסתר שטמר): התובעת היא מפעילת האתר bin.co.il, המציג צילומים של מבקרים במועדונים. לתובעת סימן מסחר רשום המוטבע על גבי הצילומים. הנתבע הוא בעל אתר ההיכרויות myclick.co.il. אתר הנתבע מאפשר למשתמשיו ליצור עמוד פרטי שתוכנו גלוי רק למי שאישר המשתמש. משתמש יכול להעלות צילומים הן לעמודים גלויים והן לעמודים פרטיים באתר. התובעת טענה כי הנתבע העלה לאתר או איפשר לאחרים להעלות צילומים השייכים לה, ללא הרשאתה. קודם לתביעה, ניתן לבקשת התובעת צו לחיפוש ותפיסה במחשבי הנתבע, במסגרתו נמצאו באתר מעל 50 צילומים שהכילו את סימן המסחר של התובעת. כאשר מצאה התובעת הפרות היא פנתה אל הנתבע וזה הסירן. נפסק -
  • במחלוקת העובדתית בין הצדדים יש לקבוע כי הצילומים הועלו לאתר הנתבע על-ידי משתמשי האתר ולא על-ידי הנתבע. צילום הוא "יצירה אומנותית" לפי ס' 1 לחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 (החוק). גם הצילום התיעודי יכול לחסות תחת הגנת החוק. במקרה זה, נושא הצילום וזוית הצילום, "תפישת הרגע", משחקי האור והצל ועיבוד התמונה לאחר הצילום, ראויים להגנת החוק.
  • התובעת אוחזת בזכויות היוצרים בתמונות. במקום שלא הייתה הזמנה מראש, זכות היוצרים בצילום היא ליוצר, גם אם המצולם ידע שמצלמים אותו. במקרה זה, אין מדובר בצילום אירוע פרטי והצילומים נוצרו ביוזמת הצלמים ולא לפי הזמנה. יש לדחות את טענת הנתבע כי הזכויות בתמונות שייכות למצולמים. זכותו של המצולם בצילום דיוקנו שרירה וקיימת במישור הגנת הפרטיות. ייתכן שלמרות שהצלם אוחז בזכות היוצרים, הוא לא יוכל לפרסם את הצילום אלא בהסכמת המצולם. יש לדחות את טענת הנתבע כי זכות היוצרים בצילומים שייכת לבעלי המועדונים. הצילום נעשה בהסכמת בעלי המועדונים והתובעת התירה להם להעלות את הצילומים לאתר המועדון, ללא סימנה המסחרי.
  • הצלמים הועסקו על-ידי התובעת כקבלני משנה ולא כעובדים. הצלמים שהעידו בביהמ"ש לא הצליחו לזהות את הצילומים שהוצגו באתר הנתבע ככאלו שצולמו על-ידם. ייתכן שהתמונות שהוצגו כמפרות לא צולמו על-ידי מי מהצלמים שהובאו לעדות, אולם התובעת הציגה את ההסכמים עם הצלמים ולא נטען כי מי מהם או צלמים אחרים סבורים שאין לתובעת זכויות בצילומים. התמונות הוצגו באתר הנתבע כשהם נושאים את לוגו התובעת. התובעת אוחזת בזכות לשימוש ייחודי בסימן, לפי ס' 46 לפק' סימני המסחר וכן עומדת לה החזקה הקבועה בסעיף 64(1) לחוק. זכות היוצרים בתמונות שייכת לתובעת.
  • העמדת הצילומים שלתובעת זכות יוצרים בהם והנושאים את לוגו התובעת באתר הנתבע, מהווה העתקה והעמדה לרשות הציבור ומפרה את זכות היוצרים. תנאי חשוב נוסף על-מנת שהפעולות תהוונה הפרה של זכות יוצרים, הוא שלא ניתנה רשותו של בעל הזכות. לאור הראיות שהוצגו, סביר יותר לראות את התובעת כמי שנתנה למשתמשים רשות להעתיק את התמונות ולהעמידן לרשות הציבור, מאשר לראותה כמי שאסרה זאת. משום כך, לא נתמלאו תנאי סעיף 11 לחוק ואין לראות בפעולת המשתמשים משום הפרת זכות היוצרים של התובעת בתמונות.
  • ניתן לעשות שימוש בצילומים מאתר התובעת בשתי דרכים: האחת - התובעת מוכרת את הצילומים ומעבירה תמונות באיכות טובה (שאינן נושאות את הלוגו); השנייה - התובעת מאפשרת הורדת תמונות מהאתר (המשתמשים מונחים לשמור את התמונה שמופיעה באתר, הנושאת את הלוגו, באמצעות לחיצה על לחצן "שמור" בעמוד הבית של התובעת).
  • האפשרות להוריד את התמונות הפשוטות עם הלוגו והאפשרות להוריד את התמונות הטובות בתשלום, מלמדות כי לתובעת אינטרס שיורידו את התמונות ולכל הפחות התירה את הורדתן של הזולות (באלו עוסקת התביעה). ייתכן שהאינטרס של התובעת הוא דווקא שתועלינה תמונות שצילמה (הנושאות את הסימן הרשום). באופן זה מקבלת התובעת פרסום נוסף, שלא יכלה לקבל בדרך אחרת. הרשאה מבעל זכות יוצרים להשתמש בזכותו יכולה להינתן בכתב או בעל-פה ובנסיבות מסוימות ניתן לייחס לבעל הזכות הסכמה משתמעת בשתיקה או בהתנהגות.
  • יש לדחות את טענות התובעת כי לא נתנה היתר להעתקת התמונות. אלו עומדות בסתירה לאפשרות הברורה שהעניקה התובעת למשתמשים להעתיק את התמונות ואף המריצה אותם לעשות כן. גם אם ניתן היה להבין מתקנון התובעת שחל איסור על השימוש בתמונות, העובדה שבדף הראשי באתר ניתנה אפשרות ברורה לעשות כן - תעמוד לזכות המשתמש, שבחר באפשרות סבירה שבעל הזכות נתן לו. נציג התובעת העיד כי התובעת התובעת התירה בע"פ למשתמשים שונים לעשות שימושים שונים בתמונות. זו אכן זכות השמורה לבעל זכות היוצרים, אולם במקום שהיתרים כאלו לא היו ידועים ומשתמשים שונים עשו שימוש בהיתר, נוצר הרושם הכללי כי הדבר מותר.
  • כאשר קיים פער בין הצעת התובעת באתר להוריד את התמונות, לבין האמור בתקנון; כאשר המשתמש אינו מחויב כלל לקרוא את התקנון; וכאשר קיימת התנגשות בולטת בין הוראות התקנון (איסור העתקה) לבין התמריץ בעמוד הבית של התובעת (לחצן ייעודי לשמירה) התובעת לא עמדה בחובתה להוכיח את אחד מתנאי סעיף 47 לחוק - כי לא התירה את השימושים הנטענים בתמונות. אין לראות בהעתקת התמונות באתר הנתבע משום הפרת זכות היוצרים של התובעת בתמונות.
  • הואיל והתמונות הועלו על-ידי המשתמשים עצמם ולא על-ידי הנתבע, אחריותו - ככל שהיא קיימת - נובעת מהיותו בעל האתר שבו בוצעו ההפרות. לא הוכח שום קשר ישיר שלו להפרות, לא עידוד להפרה ואף לא כי הרוויח מעצם הפרת זכות היוצרים. אין לייחס לו אחריות ישירה להפרה. 
  • בחינת השאלה האם לנתבע היתה אחריות תורמת להפרה מביאה לתשובה שלילית - ראשית, לא הוכח כי המשתמשים הפרו את זכות היוצרים של התובעת בתמונות, משום הסכמתה לשימוש שעשו. שנית, לעניין מודעות הנתבע להפרת הזכויות - הנתבע פעל לפי נוהל הודעה והסרה. התובעת אינה יכולה להודיע על תמונות בעמודים הנסתרים מעיניה וטענה כי על הנתבע היה לפעול לניטור התכנים.
  • אין להטיל על הנתבע חובה לאיתור ההפרות בעמודים החסויים. הטלת חובת חיפוש ההפרות על-ידי הנתבע, באמצעות זחל מתאים או בכל אמצעי טכנולוגי אחר, מסיטה את נוהל הודעה והסרה מן הנתיב המקורי שלו: כל כולו של הנוהל מטרתו פתרון מיידי במקרים שבהם בעל האתר אינו יודע על ההפרות המתרחשות באתר. אם יחוייב בעל האתר לחפש את ההפרות, משמעות הדבר שיחוייב לבחון ולדעת, לפחות קונסטרוקטיבית, את דבר ההפרה. זו הכבדה שעלולה ליטול מנוהל הודעה והסרה את התמריץ של בעל האתר לעמוד בו.
  • לא הוכח שהנתבע פעל באופן אקטיבי לקידום ההפרה. תרומתו מתבטאת בכך שלא מנע את הפרת הזכות ולא פעל באופן אקטיבי לעצור את ההפרה לכאורה שהתרחשה באתר שהוא בעליו. עצם קיומו של אינטרס כלכלי לנתבע באתר אינו ממלא את החסר בתנאי זה לקיומה של הפרה תורמת, של תרומה משמעותית להפרה. התביעה נדחתה.