עע"ם 3782/12 מפקד מחוז תל אביב-יפו במשטרת ישראל ואח' נ' איגוד האינטרנט הישראלי ואח'

(פסק-דין, ביהמ"ש העליון, השופטים גרוניס, פוגלמן וסולברג): למפקדי המחוזות במשטרת ישראל לא נתונה כיום הסמכות להורות לספקיות הגישה לאינטרנט לחסום גישה לאתרי הימורים. ביהמ"ש העליון דחה את הערעור שהגישה המדינה על החלטתו העקרונית של בית המשפט לעניינים מינהליים בת"א מיום 2.4.2012 [עת"מ 45606-10-10 איגוד האינטרנט הישראלי נ' שחר איילון ניצב מפקד מחוז ת"א] בעתירה שהגיש איגוד האינטרנט הישראלי. פסק-דינו של ביהמ"ש העליון ניתן על דעתם של נשיא ביהמ"ש, השופט א' גרוניס והשופט ע' פוגלמן וכנגד דעתו החולקת של השופט נ' סולברג.

השופט פוגלמן, שכתב את דעת הרוב, קבע כי נדרשים שלושה מהלכים פרשניים על-מנת לקבוע כי הצווים שהופנו לספקיות הגישה מעוגנים בסמכות המצויה בסעיף 229 לחוק העונשין (שעניינו ב"סגירת מקומות" של "מקום משחקים אסורים או מקום לעריכת הגרלות או הימורים"). ראשית, יש לקבוע כי אתר אינטרנט הוא בגדר "מקום" כהגדרתו בחוק; שנית, כי חסימת הגישה לאתר אינטרנט שקולה ל"סגירתו"; ושלישית, כי ניתן להשתמש בספקיות הגישה לאינטרנט לצורך ביצוע הסמכות האמורה.

תחילה קבע השופט פוגלמן כי ניתן לראות באתר אינטרנט בבחינת "מקום" וכן כי אתר הימורים מקוון הוא בבחינת "מקום משחקים אסורים" וזאת לאור פרשנות תכליתית של ההוראה הרלבנטית בחוק העונשין, ברוח הזמן והקדמה הטכנולוגית, לפיה ניתן להחיל את סעיף 229 לחוק העונשין גם "בעולם הווירטואלי".

באשר לפגיעה הנטענת בחופש הביטוי, קבע השופט פוגלמן כי אף אם בחלק מאתרי ההימורים נכללים תכנים לגיטימיים, כגון תמונות, דברי הסבר, חדרי צ'אט ועוד, הרי שמדובר בתכנים המצויים בשוליים של האינטרס המוגן. לכן, גם אם חסימת אתרי ההימורים עלולה להביא לחסימת הגישה לתכנים חוקיים המצויים בהם, יש לזכור כי ערכו של ה"ביטוי" אשר בענייננו מתבקש ההגנה עליו אינו גבוה, וכעוצמת האינטרס - כן עוצמת ההגנה. כאשר עסקינן במטרייה רגישה של חסימת אתרי אינטרנט - יש לבחון בשבע עיניים את החשש לפגיעה בחופש הביטוי. לעניין אתרי הימורים - ולעניין זה בלבד - סבר השופט פוגלמן כי הפגיעה בחופש הביטוי כתוצאה מחסימת התכנים החוקיים שהם חלק מאתרי ההימורים - הינה בעלת עוצמה מוגבלת, אם בכלל.

אם אכן ישנו חשש לחסימת אתרים "תמימים", ברי כי תהא זו פגיעה חמורה בחופש הביטוי ובזכות הגישה למידע, פגיעה שלגביה תידרש הסמכה מפורשת בחוק וכן עמידה בתנאי פסקת ההגבלה. בית המשפט מצא שהמכשלה המרכזית העומדת לפני המדינה היא בעלת היבט עקרוני, והוא השימוש בצד ג' לצורך הפעלת הסמכות, ללא הסמכה מפורשת בחוק. השופט פוגלמן מציין כי להשקפתו, לא ניתן להיתלות בסעיף 229 לחוק העונשין לצורך הוצאתה לפועל של הסמכות על דרך מתן צו המכוון לצד ג' - ספקיות הגישה לאינטרנט. בהיעדר אסמכתה מפורשת בחוק - אין אפשרות להטיל על גורם פרטי לבצע פעולות עבור הרשות. הוצאת צו כפי שנעשה במקרה זה חורגת מעיקרון חוקיות המנהל.

הרשות אינה יכולה לפעול אלא בגדרי דל"ת אמותיה של הסמכות הנתונה לה לפי חוק. בהפעלת סמכויות משטרתיות יש להקפיד על כלל זה אף ביתר שאת. לפיכך, סעיף 229 לחוק העונשין אינו מקנה למפקד מחוז במשטרה את הסמכות להוציא צווים המכוונים לספקיות הגישה לאינטרנט, המורים להן לחסום את הגישה לאתרי הימורים. נדרשת לשם כך הסמכה מפורשת בחקיקה, ולא ניתן להסתפק בהסדר הנוכחי, שאין בו הסמכה להורות לצד ג' לסייע לרשויות האכיפה בהפעלת הסמכות. 

אין עילה להתערב בקביעת ביהמ"ש המחוזי כי לאיגוד האינטרנט זכות עמידה בהליך. האיגוד מבקש לקדם את אינטרס ציבור המשתמשים באינטרנט; הוא אינו מעוניין להגן על אינטרס המיוחד לו, אלא על אינטרס המשותף לו ולכלל הציבור או לחלקים ניכרים ממנו, וככזה - עתירתו היא "עתירה ציבורית". הטענות שמעורר איגוד האינטרנט הן טענות כבדות משקל ביחס לחריגה לכאורית מסמכות בהוצאת הצווים לספקיות הגישה לאינטרנט. עסקינן בניסיון ראשון להגדיר את גבולות סמכויותיו של מפקד מחוז במשטרה מכוח סעיף 229 לחוק העונשין ביחס לחסימת גישה לאתרי הימורים באינטרנט. זוהי שאלה עקרונית. הערעור נדחה.