עע"ם 5408/12 ברק 555 בע"מ נ' מגלקום תקשורת מחשבים בע"מ ואח'

(פסק-דין, ביהמ"ש העליון, השופטים נאור, זילברטל ושהם): ערעור על פסק-דינו של ביהמ"ש המחוזי בב"ש [עת"מ 13261-05-12 מגלקום - תקשורת מחשבים בע"מ נ' עיריית אשקלון ואח']. משתתף במכרז הגיש ערבות לא צמודה, בהתאם לדוגמה שהועברה למשתתפים. יומיים לפני תום מועד הגשת ההצעות, הודיעה ועדת המכרזים, באמצעות הדוא"ל, כי יש להמציא ערבות צמודה. כל המשתתפים במכרז, למעט אחד (המערערת), ביצעו את השינוי. מה דין הצעת המשתתף שלא החליף את הערבות? זאת, בהינתן העובדה כי לפי תנאי המכרז ניתן לשלוח למשתתפים הודעות בדוא"ל, אך אותו משתתף טוען כי ההודעה לא הגיעה אליו ולא נעשה וידוא לגבי קבלת ההודעה על-ידי מזמין המכרז (עיריית אשקלון - המשיבה 2). תחילה, אישרה המשיבה 2 את זכיית המערערת במכרז (שהצעתה זכתה לניקוד הגבוה ביותר), אך ביהמ"ש המחוזי, לבקשת המשיבה 1, ביטל את זכייתה של המערערת, לאחר שציין כי קשה להתעלם מהעובדה כי הודעת הדוא"ל הגיעה לכל המציעים האחרים. כן ציין ביהמ"ש קמא כי על המשיבה 2 לא הייתה חובה לוודא את קבלת הדוא"ל וכי בהעדר חובה זו לא היה מקום להכשיר את הצעת המערערת. מכאן הערעור. נפסק -
  • השופט אורי שהם - לאור גישתו הדווקנית והמצמצמת של ביהמ"ש ביחס להכשרת פגמים שנפלו בערבות הבנקאית בהליכי מכרז, יש לבחון את השאלה האם מדובר במקרה דנן באחד מן החריגים, המוביל לתוצאה כי לא היה מקום לפסול על הסף את הצעת המערערת. נקודת המוצא היא כי המערערת לא ידעה דבר על השינוי הנדרש בכתב הערבות, לכן יש לצאת מנקודת הנחה כי פעלה בתום לב בכך שלא המירה את הערבות.
  • ייתכנו עדיין שני מצבים אפשריים: (א) הודעת הדוא"ל לא הגיעה לתיבת המערערת, לכן לא ידעה על הדרישה להחלפת הערבות; (ב) ההודעה נכנסה לתיבת הדוא"ל של המערערת, אך לא נקראה. יש לבחון את המצב המשפטי בכל אחת משתי האפשרויות, בהינתן העובדה כי ההודעה שוגרה למציעים יומיים לפני המועד האחרון להגשת ההצעות, מבלי שהמשיבה 2 וידאה את קבלת ההודעה.
  • אין מחלוקת כי במצב הראשון לא היה מקום לפסול את הצעת המערערת, כיוון שהדרישה להחלפת הערבות לא הובאה לידיעת המערערת. פסק-דינו של ביהמ"ש קמא לא כלל קביעה עובדתית לפיה הודעת הדוא"ל נכנסה לתיבת המערערת, אלא העלה הוא תהיות בלבד כיצד קיבלה המערערת את כל ההודעות הקודמות. ככל שמדובר בתהיות ממשיות, עדיין אין בכך משום קביעת ממצא וביהמ"ש לא ערך בירור עובדתי בנושא. מנגד, עמדה בפני ביהמ"ש קמא הצהרת מנכ"ל המערערת, לפיה הודעת הדוא"ל לא התקבלה וכן הוגש תדפיס הדואר הנכנס, שאינו כולל את ההודעה המדוברת. לא הובאו כל תימוכין לטענת המשיבה 1 כי אפשר שהמערערת העלימה במכוון את דבר קבלתו של הדוא"ל מהתיבה.
  • בנסיבות אלה הייתה הצדקה כי ועדת המכרזים תערוך בירור בנושא ערבות המערערת ולאחר אותו בירור נראה הועדה קיבלה החלטה סבירה ועניינית, בהתאם לסמכותה. לכך, יש לצרף את העובדה כי הודעה כה חשובה ומהותית נשלחה באמצעות הדוא"ל יומיים בלבד לפני תום המועד להגשת ההצעות. אכן, המשיבה 2 הייתה רשאית להעביר הודעות בדוא"ל ולא נאמר כי היא מחוייבת לוודא את דבר קבלת ההודעה. ואולם, רשות ציבורית אינה יכולה להתנער מחובתה לפעול בהגינות ובסבירות.
  • במקרה דנן, היה זה מחובתה של המשיבה 2, בשים לב לסד הזמנים הקצר, לוודא כי כל המציעים קיבלו את ההודעה. חובה זו מבוססת הן על עקרונות המשפט הציבורי והן על חובת תום הלב. בנסיבות המקרה, הכשרת הצעתה של המערערת אינה פוגעת בעקרון השוויון ובטוהר המידות.
  • אין צורך להביע דעה נחרצת לגבי תוצאת הערעור, לו סבר ביהמ"ש כי הודעת הדוא"ל נכנסה לתיבת המערערת אך לא נפתחה. גם במקרה מעין זה, ניתן היה להכשיר את הצעתה של המערערת, בשל העובדה כי ההודעה נמסרה בטווח של יומיים, מבלי שהמשיבה 2 עשתה את המינימום המתחייב, בנסיבות אלה, לוודא כי ההודעה התקבלה על-ידי כלל המציעים. יש לקבל את הערעור ולהורות על זכיית המערערת במכרז.
  • השופט צבי זילברטל - לא היה מקום לפסול את הצעת המערערת ולפיכך דין הערעור להתקבל. אין מדובר בסוגיה של פגם בערבות ונפקותו. הצעת המערערת אינה פגומה כלל, שכן נפל פגם בהודעה שנשלחה למשתתפי המכרז לעניין שינוי תנאי הערבות. המערערת טענה כי לא קיבלה את הודעת העירייה ומבחינתה, הערבות שצירפה להצעתה לא הייתה נגועה בפגם כלשהו ונוסחה ענה בדיוק על מסמכי המכרז שבידיה.
  • השאלה המרכזית היא האם נוסח הערבות שנדרשה מחייב את המערערת, אם לאו. התשובה לשאלה זו קשורה בהוראות סעיף 15.4 לתנאי המכרז, לפיה "שינויים, תיקונים והבהרות" ניתן להביא לידיעת "רוכשי המכרז" גם בדוא"ל. על יסוד הוראה זו, נשלחה הודעת הדוא"ל על-ידי העירייה לכל המתמודדים במכרז ובהם המערערת. דין הוא שיש לבצע חיוב מחיובי החוזה בתום לב ובדרך מקובלת. בנסיבות המקרה, לא ניתן לראות במערערת כמחוזקת שקיבלה את הודעת הדוא"ל, רק משום שזו הועברה אליה לפי הוראת סעיף 15.4 לתנאי המכרז.
  • לא היה מקום להסתפק במשלוח במשלוח ההודעה באמצעות דוא"ל מבלי לוודא קבלתה. זאת, נוכח שני נתונים בעלי משקל מיוחד: האחד, תוכן ההודעה, המתייחס לנושא רב חשיבות שמצופה מהמציע להקפיד לגביו; השני, מועד משלוח ההודעה, יומיים לפני המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז. משקלם המצטבר של נתונים אלה מביא לכך שקיום החובות המוטלות על העירייה, במסגרת האפשרות ששמרה לעצמה בתנאי המכרז להודיע על שינויים בתנאיו, בדרך מקובלת ובתום לב, מחייב לוודא כי כל הנמענים קיבלו את ההודעה.