ת"א 5315-04-08 הוצאת קורן ירושלים בע"מ ואח' נ' מיקרוסופט ישראל בע"מ ואח'

(פסק-דין, מחוזי מרכז, השופט פרופ' עופר גרוסקופף): חלקו השני של צמד תביעות [השנייה היא ת"א 5311-04-08 עיזבון המנוח צבי נרקיס ז"ל ואח' נ' מיקרוסופט ישראל בע"מ ואח'] שעניינן בטענה להפרת זכויות בגופנים על-ידי הנתבעות, בכך שעשו שימוש בלתי מורשה בפונטים דיגיטליים המבוססים על הגופנים נשוא התביעות בתוכנות Microsoft Office. ביום 5.10.2010 ניתנה החלטתו העקרונית של ביהמ"ש, לפיה גופן אינו יכול להוות נושא להגנת דיני המדגמים, אך הוא עשוי לזכות בהגנת זכויות יוצרים. עניינה של תובענה זו בגופן "קורן". אין מחלוקת כי יוצר הגופן (הטיפוגרף המנוח אליהו קורן) לא נתן רישיון שימוש המאפשר את שילובו בתוכנות מיקרוסופט. בתוכנות אלו מצוי פונט דיגיטלי המכונה "Guttman Keren" שיש בינו לבין עיצוב גופן "קורן" דמיון לא מבוטל. פונט "גוטמן-קרן" נוצר על-ידי הטיפוגרף המנוח שמואל גוטמן, שנתן בו רישיון שימוש למיקרוסופט. התובעים טענו כי הכללת הפונט "גוטמן-קרן" בתוכנות מיקרוסופט מהווה הפרה של זכויותיהם בגופן. נפסק - 
  • בהחלטה בשאלת הסיווג נקבע, עקרונית, כי גופן יכול לזכות בהגנת דיני זכויות היוצרים (אך לא בהגנת דיני המדגמים) וזאת אם הוא עומד בתנאים שנקבעו בחקיקה ובפסיקה לעניין הכרה בקיומן של זכויות יוצרים במוצרים פונקציונאליים. מבחנים אלו מורכבים משני התנאים המסורתיים, בהם נבחנת כל טענה לקיומה של זכות יוצרים - מבחני המקוריות והיצירתיות, כשאליהם מצטרף המבחן הייחודי שהוצב לצורך הכרה בזכות יוצרים במוצר פונקציונאלי - מבחן האומנותיות.
  • דרישות המקוריות והיצירתיות הינן דרישות מינימאליסטיות ואינן מציבות רף גבוה להוכחה. די בכך שטמונה ביצירה מידה מוגבלת של כישרון וחשיבה עצמאית וכי אין מדובר ביצירה טריוויאלית או יצירה הדורשת השקעת עבודה גרידא. אין גם דרישה כי היצירה תהיה חדשנית או ייחודית או ראשונה מסוגה.
  • יצירת גופן "קורן" על-ידי מר קורן הצריכה לא רק מיומנות טכנית, כי אם גם יצירתיות ומקוריות במידה העולה בהרבה על המינימום הנדרש על-מנת שהגופן יזכה בהגנת דיני זכויות היוצרים. הגנה זו אינה נגרעת לא בשל כך שמר קורן פעל במסגרת אסכולה ידועה ותוך שהוא מבקש ליצור זיקה הדוקה בין הגופן שיצר לגופנים ששימשו ספרי תנ"ך קדומים ואף לא בשל כך שמר קורן פעל במסגרת אילוצים ידועים לכתיבת אותיות עבריות בכלל ואותיות המשמשות בספרי קודש בפרט.
  • גופן "קורן" עומד בנקל גם במבחן הייחודי למוצרים פונקציונליים, מבחן השיקולים שהנחו את היוצר. בכך, מתגבשת המסקנה כי גופן "קורן" ראוי להגנת דיני זכויות היוצרים.
  • הנתבעים טענו כי התובעים לא הוכיחו כי יש להם מעמד לתבוע בגין הפרת זכויות היוצרים החומריות בגופן "קורן". אין לקבל טענה זו. מהראיות עולה כי הן להוצאת קורן, כמי שאליה העביר מר קורן את הבעלות בזכות היוצרים בגופן "קורן", והן למסטרפונט, כבעלת הרישיון הבלעדי להפיק, לשווק ולמכור פונטים המבוססים על גופן "קורן", יש זכות לתבוע בגין הפרת זכויות היוצרים בגופן "קורן" (לראשונה בגין כל הפרה ולשנייה בגין הפרות שקרו בתקופות בהן הייתה בעלת רישיון ייחודי/בלעדי).
  • שונים פני הדברים ביחס לטענות התובעים להפרת הזכות המוסרית בגופן "קורן". זכות זו הינה זכות אישית של היוצר. היא איננה תלויה בזכות החומרית ועומדת ליוצר אף לאחר העברת הזכות החומרית. היא איננה ניתנת כלל להעברה הסכמית. הזכות המוסרית בגופן "קורן" היתה נתונה למר קורן באופן אישי ועם מותו עברה, ככל ששרדה, לקרובי משפחתו, שאינם צד לתביעה. התובעים הם נעבר ביחס לזכות החומרית ובעל רישיון בלעדי. הם אינם בעלי אינטרס משפטי בזכות המוסרית ואין מקום לדון בטענות להפרת זכות זו כשהן מועלות על ידם.
  • אין חולק כי קיים דמיון בין גופן "קורן" לפונט "גוטמן-קרן". השאלה היא האם דמיון זה עולה כדי העתקה מפרה. על-מנת לקבוע כי פונט "גוטמן-קרן" הוא מעשה העתקה של גופן "קורן" יש להצביע על דמיון מהותי בין השניים ולא על דמיון "סתם". כן יש לוודא שהדמיון אינו תוצאה של צירוף מקרים, שלא נבע מעיסוק ביצירה המכתיבה דמיון, שלא צמח בשל הסתמכות על אותו מקור ושאין זו העתקת יצירה שהיא נחלת הכלל.
  • "דמיון מהותי" הוא מושג איכותי ולא כמותי. עניין זה נתון להתרשמות ביהמ"ש ונמדד במבחן האדם הסביר. על ביהמ"ש לבחון את מכלול היצירה ולא לפרקה לגורמים. את הדמיון בין גופן "קורן" לפונט "גוטמן-קרן" יש לבחון לא רק באמצעות השוואה בין כל אות ואות, כשהן עומדות בנפרד, אלא על דרך של התבוננות במכלול. התובעים הציגו השוואות שונות של אותיות וטקסטים מהן עולה כי הדמיון רב מאוד עד קרוב לזהות. קיימים הבדלים זניחים, המתייחסים בעיקר למידת העידון של האות, אך ביחס לבחירות העיצוביות השונות, שהן לב ליבו של הליך העיצוב, ניכר דמיון עד כדי זהות. לפיכך ולאור ראיות תומכות נוספות (כגון נגישות המעתיק ליצירה המקורית) - יסוד ההעתקה האסורה הוכח ברמת ההוכחה הנדרשת בהליך אזרחי
  • מיקרוסופט טענה כי רכשה את הפונט "גוטמן-קרן" ממר גוטמן, מבלי שתדע או תחשוד די מדובר בפונט שהועתק מגופן "קורן". לפיכך, עומדת לה לשיטתה הגנת תום הלב. הגנת המשתמש התמים אינה הגנה של תקנת השוק וממילא אין בה כדי לשלול את עצם ההפרה, אלא רק להגביל את הסעדים שיכול בעל זכות היוצרים לקבל כנגד המשתמש התמים. הפסיקה קבעה כי המפר נדרש להוכיח כי לא היה ער ולא צריך היה להיות ער לקיום זכויות יוצרים ביצירה, להבדיל מהטענה שסבר כי זכויות אלה מוחזקות בידי אחר. מיקרוסופט לא סברה כי אין לאיש זכויות בפונט "גוטמן-קרן", אלא שרכשה את הזכויות החוקיות בפונט ממר גוטמן, מתוך אמונה בתום לב שהוא בעל הזכויות בגופן.
  • בנוסף, על המבקש להסתמך על ההגנה נדרש להוכיח כי "לא ידע ולא היה לו יסוד סביר לחשוד" בקיום זכות היוצרים. מיקרוסופט לא הביאה ראיות היכולות להוכיח כי היא עומדת בהיבט האובייקטיבי של תנאי זה, לאמור שלא היתה התרשלות מצידה לעניין בירור השאלה האם יש זכויות יוצרים לצד שלישי בפונט שמכר לה גוטמן. מתפקידה של מיקרוסופט, המבקשת לשלב פונט דיגיטלי בתוכנות שהיא משווקת למיליונים רבים מאוד של לקוחות להיות ערה לזכויות היוצרים ביצירות, בדומה למו"לים, מדפיסים וגופי תקשורת. יש לדחות הטענה.
  • העתק הגופן "קורן" ושילובו בתוכנות מיקרוסופט מהווה לא רק פגיעה בזכויות היוצרים של התובעים, אלא גם נטילה של המוניטין שיצא לגופן זה בציבור, מוניטין השייך לתובעים. התובעים הוכיחו כי גופן "קורן" נהנה ממוניטין ציבורי וכן כי קיים דמיון צורני מהותי בין הפונט לגופן, שיש בו כדי להטעות משתמש תמים.
  • אף אם נניח כי התובעים ידעו על קיומו של גופן "גוטמן-קרן" עוד קודם לשנת 2001, אין בכך כדי להצדיק את דחיית התביעה מחמת התיישנות. הטעם לכך הוא שכל חבילת Microsoft Office חדשה שמייצרת מיקרוסופט היא מוצר חדש, הנמכר בנפרד, וממילא שילוב הפונט במסגרתה היוותה הפרה חדשה של זכויות התובעים. 
  • אין הצדקה שלא לתת צו מניעה נגד מיקרוסופט, שיאסור עליה  להשתמש בפונט "גוטמן-קרן" במסגרת תוכנות מיקרוסופט שישווקו על-ידה בעתיד. מדובר רק בפונט אחד מני רבים בתוכנות והנזק שייגרם למיקרוסופט ולציבור המשתמשים במוצריה מהסרתו מתוכנות Office עתידיות אינו רב ואינו יכול להצדיק פגיעה בזכויותיהם הקנייניות של התובעים. לעומת זאת, אין לדרוש ממיקרוסופט להסיר את הפונט מתוכנות שכבר שווקו לציבור ואף לא מתוכנות הנמצאות בשלבים שונים של הליך השיווק. 
  • התובעים זכאים לפיצויים בגין שתי עילות - הפרת זכות היוצרים של התובעים וגניבת עין. שתי העילות אינן מוציאות זו את זו והתובעים זכאים לפיצוי בגין כל אחת מהן.
  • פיצוי בגין הפרת זכות יוצרים - התובעים לא הוכיחו נזקים בפועל והתבססו על הזכות לפיצוי ללא הוכחת נזק. ביחס למספר ההפרות, לא ניתן לראות בכל מכירה של תוכנה כהפרה נפרדת, אולם כל אחת מארבע תוכנות מיקרוסופט ששווקו מהווה הפרה נפרדת. כמו כן, כל אחת מתוכנות מיקרוסופט כוללת 2 פונטים דיגיטליים מסוג "גוטמן-קרן", אחד במשקל "רגיל" והשני במשקל "שמן". הפונט במשקל "שמן" אינו נוצר באמצעות יישום פונקציה אוטומטית של הדגשה, אלא הוא פונט דיגיטלי מיוחד שיצר גוטמן. כל אחד מהפונטים הללו מהווה הפרה נפרדת. סך הכל לפנינו 8 הפרות של זכות היוצרים בגופן "קורן". הפיצוי ייפסק לפי הרף העליון של החוק הישן - 20,000 ש"ח לכל הפרה ובסה"כ 160,000.
  • פיצוי בגין גניבת עין - אין מקום למצות את הרף העליון בעניין זה (100,000 ש"ח), לאור ההערכה שמיקרוסופט לא הייתה מודעת לקיומה של הפרת זכות יוצרים עד לשנת 2007 וכן הימנעות התובעים במשך תקופה ארוכה מלמחות על השימוש. סכום של 60,000 ש"ח בגין כל אחת מתוכנות מיקרוסופט הוא הולם (אין לפסוק פיצוי נפרד בגין משקל "שמן". סה"כ הפיצוי בעילה זו - 240,000 ש"ח.
  • אין הצדקה או תועלת במתן סעד של מתן חשבונות. אין יכולת לייחס חלק כזה או אחר מרווחיה העצומים של מיקרוסופט להכללת הפונט "גוטמן-קרן" בתוכנותיה. לא ברור מה התועלת שתצמח לביהמ"ש או לתובעים מידיעת הנתון המדויק של רווחי מיקרוסופט. סה"כ יפצו הנתבעים את התובעים ב-400,000 ש"ח וישאו בהוצאותיהם ובשכ"ט עורכי דין בסך 120,000 ש"ח.