ערעור (עלב"ש) 60/11 התובע הצבאי הראשי נ' סג"ם א.מ. ואח'

(החלטה, ביה"ד הצבאי לערעורים, השופט תא"ל דורון פיילס): ערעור התביעה הצבאית על החלטת ביה"ד הצבאי המחוזי [ז"י (ב"ש) 19/10] להתיר להגנה לעיין בתוכנם של מחשבים ומכשירי טלפון ניידים שהוחרמו במהלך החקירה, במסגרת בקשה לעיון בחומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982. כתב האישום ייחס למשיבים עבירות של גניבה בידי עובד ציבור והתנהגות שאינה הולמת. לפי הנטען, במהלך משימת סריקה של האנייה "מאווי מרמרה", נטלו המשיבים מחשבים ניידים שמקורם באנייה והציעו אותם למכירה. המשיבים ביקשו מביהמ"ש קמא להעמיד לעיון ההגנה מכשירים סלולריים השייכים למשיבים ולעדים בפרשה וכן את המחשבים הניידים ולא להסתפק בקבלת העתק מתוכנם (לפי הטענה - ההעתק שהועבר להגנה שונה בתוכנו מהתוכן המקורי). ביה"ד קמא קבע כי המוצגים הם בבחינת "חומר חקירה" הרלבנטי להגנת המשיבים ומשכך קמה להם זכות לעיין בו, בכפוף למגבלות שנקבעו. מכאן הערעור. נפסק - 
  • במהלך החקירה נתפסו מחשבים וטלפונים ניידים. העתק חלק מתוכנם הועבר לעיון ההגנה. ההגנה ביקשה לערוך "חיפוש חי" בתפוסים. בביה"ד קמא הצדדים הסכימו על דרך העיון בטלפונים הניידים וביה"ד קמא נדרש בהחלטתו למחשבים בלבד. בביה"ד לערעורים נתגלעה מחדש המחלוקת לגבי דרך העיון והחיפוש, הן בטלפונים הניידים והן במחשבים.
  • מחד, גישת ההגנה היא כי המחשבים והטלפונים מהווים ראיות שהן חלק מתיק החקירה ולנאשם עומדת הזכות המלאה לעיין בראיות אלה באופן אותנטי ומדויק וללא נוכחות נציג התביעה (כדי לגבש את קו ההגנה מבלי לחשוף אותו לתביעה). מאידך, גישת התביעה הצבאית היא כי פתיחת המחשבים והטלפונים מהווה חיפוש חדש או השלמת חקירה ובין היתר כי לאחר הדלקת המכשירים יתקבל בהם מידע חדש, בעקבות חיבורם לרשת הסלולרית, שעיון בו מחייב צו שיפוטי וקבלת הסכמתם של בעלי המכשירים.
  • נקודת המוצא היא השאלה האם במסגרת הזכות לעיין בחומר חקירה עומדת להגנה הזכות לעיין במוצגים שנתפסו גופם. ואם כך הוא, האם פעולה זו היא בבחינת עיון בחומר חקירה, שהושג מכוחו של צו החיפוש המקורי (שניתן על-ידי שופט שלום), או שעסקינן בפעולה החורגת מגבולות זכות העיון בחומר חקירה ואשר מהווה חיפוש חדש במוצגים, המחייב הוצאת צו חיפוש חדש.
  • אין חולק כי חדירה והעתקה של תוכן מחשבים או טלפונים ניידים כרוכה בהוצאת צו שיפוטי. אלא שאין הנדון דומה לראיה. יתרה מכך, במקרה דנן ההגנה אינה מבקשת לערוך חיפוש חדש בראיות, אלא לעיין בחומר חקירה קיים.
  • אין בין הצדדים מחלוקת כי מהבחינה המהותית - תוכנם של הטלפונים הניידים והמחשבים הוא חומר חקירה שלהגנה זכות לעיין בו. המחלוקת נתגלעה אודות השאלה מה תהיה דרך העיון בחומר: האם עיון בראיות החפציות גופן או עיון בעותקים שהופקו מהן. סוגיית דרכי הצגת החומר לעיון ההגנה, מעניקה בידי ביהמ"ש שיקול דעת רחב יותר ויסודה באיזון בין מכלול השיקולים הנוגעים בדבר.
  • ככלל ניתן להסתפק בהעתק תוכנו של פלט המחשב. אולם מקום בו העלתה ההגנה טענות שבעטיין עותרת היא לעיין בראיית המקור, דהיינו במחשב, ראוי לו לביהמ"ש לבחון את מכלול השיקולים העומדים על הפרק ולאזן ביניהם. יש לבחון את הפגיעה שעלולה להיגרם לבעל המחשב ובכלל זה הפגיעה בפרטיותו ולאזנה אל מול התועלת, שעליה מצביעה ההגנה, שתופק כתוצאה מעיונה בראיית המקור-מחשב.
  • מן העבר האחד עומדת זכותו הדיונית של הנאשם לעיין בחומר החקירה. מן העבר האחר, ניצבת הזכות לפרטיות של בעלי המחשבים והטלפונים הניידים. נטען כי זכות זו עלולה להיות מופרת בעת פתיחת המחשבים וחיבורם לרשת הסלולרית וכן כי פתיחתם עלולה לגרום לשינויים בראיות ולחשיפת מידע פרטי ואישי.
  • מלאכת האיזונים במקרה דנן מצריכה לחתור לפיתרון מידתי שיבטיח מחד את מימוש זכותם של הנאשמים להליך הוגן ומאידך את זכויותיהם של הצדדים השלישיים בפרשה בדרך של צמצום הפגיעה בפרטיותם וכן את האינטרס הציבורי המיוצג באמצעות התביעה הצבאית להבטיח שלא תהיה פגיעה בראיות וביכולתה של התביעה להביא את מלוא הראיות הצרכיות לעניין.
  • את זאת עשה ביה"ד קמא בקובעו כי יש לאפשר להגנה עיון בראיות המקור תוך העמדת תנאים שיאיינו, או לכל הפחות ימזערו עד מאוד, את החששות שהעלתה התביעה הצבאית - (1) החיפושים ייערכו על-ידי חוקר מצ"ח שאינו מעורב בתיק וייאסר עליו לחשוף את תוצאותיהם; (2) ההגנה תוכל להציב מומחה מטעמה בעת החיפוש; (3) החוקר יתעד את תוכנם של רכיבי הזיכרון בתחילת החיפוש ובסיומו וכן כל פעולה שיבצע; (4) התיעוד שיערוך החוקר ותוצרי החיפושים לא יועברו לעיון התביעה. בנוסף, נקבע כי כונני המקור של המחשבים יופרדו מהמחשבים הניידים בעת החיפוש, כך ש"יוקפא תוכנם" והם ישוכפלו ויועברו לעיון ההגנה.
  • פתרון זה אכן מהווה איזון מידתי וראוי בין מכלול השיקולים הנוגעים בדבר ואין להתערב בו. ערעור התביעה נדחה [קובץ ההחלטה באדיבות המאגר המשפטי "נבו"].