א 2347/07 ארתור פרנק ואח' נ' אולסייל.קום בע"מ ואח'

(פסק-דין, מחוזי ת"א, השופט יהודה פרגו): בקשה לאישור תובענה ייצוגית. המבקשים משתתפים במכירות פומביות הנערכות באתרי המשיבות 1-6, בהם מוצעים למכירה פומבית מוצרים של ספקים רבים (המשיבים 7-70). לטענת המבקשים, באתרי המכירות קיימת התערבות שיטתית בלתי הוגנת במכירות הפומביות, המתבטאת בשימוש אסור במשתתפים פיקטיביים לצורך העלאת מחירים. נטען כי ההצעות הפיקטיביות נעשות במשותף על-ידי האתרים והספקים וכי נמנע מהמבקשים ומחברי הקבוצה לרכוש את המוצרים במחיר נמוך יותר. המשיבים דוחים את הטענות ומכחישים הפעלת משתתפים פיקטיביים על-ידם או מטעמם. נפסק - 
  • המכירה הפומבית האינטרנטית מתאפיינת באנונימיות של המשתתפים בה כלפי הציבור. אנונימיות זו אינה קיימת מול אתרי המכירות. גם זיהוי מלא, לרבות פרטי כרטיס אשראי, אינו יכול למנוע השתתפות אסורה או בלתי ראויה, בוודאי בזמן אמת. המבקשים לא היו מסוגלים להציג בפני ביהמ"ש ראיות ישירות על השתתפות פיקטיבית.
  • אמנם אנונימיות זו יש בצידה חשש להשתתפות של גורמים שאינם משתתפים על-מנת לזכות, אולם היתרון הרב בקיומן של מכירות פומביות ובשמירה על הפרטיות והאנונימיות של המשתתפים, המניעה רבים להשתתף במכירות אלו, גובר על החשש מפני ניצול לרעה של אנונימיות זו. גם אם הייתה השתתפות כלשהי בלתי כנה, היא הייתה בשוליים ולא השפיעה על התוצאה הכוללת.
  • לא עלה בידי המבקשים להוכיח את קיומם של תנאי הסף המהותיים, המצטברים והמתחייבים לצורך אישור הגשת התובענה הייצוגית. את הבקשה יש להגיש רק לאחר בדיקה, מחקר ושיקול דעת מעמיק. דין הבקשה לאישור התובענה הייצוגית - להידחות.
  • יש לדחות את טענת המבקשים כי אם קיים חסר כלשהו בראיות שהוצגו, הוא נובע מחסר בנתונים המצויים בשליטת הנתבעים. את החסר הנטען, היו צריכים המבקשים להשלים באמצעות הגשת בקשה לגילוי ועיון במסמכים. המבקשים לא ביקשו צו כאמור, למרות ידיעתכם כי זכותם לעשות כן. כל שביקשו הוא לשמר את מסד הנתונים הקיים אצל המשיבים, אך המבקשים לא הגישו בקשה לאפשר להם לעיין במסד זה, כדי לבדוק ולבסס את הנטען על-ידם ואין להם אלא להלין על עצמם.
  • המבקשים לא הוכיחו שקיימת להם עילת תביעה אישית נגד מי מהמשיבים. המבקשים לא הוכיחו כי במכירות בהן השתתפו נטל חלק משתתף פיקטיבי מטעם מי מהמשיבים וכי הייתה בכלל השתתפות כזו במטרה להעלות את מחיר המכירה או לסכל את ביצועה במחיר שאינו כדאי למשיבים.
  • המבקשים צירפו טבלאות שערכו בעצמם או על-ידי ב"כ. ראוי היה שהגשת בקשה, כה חריגה ונדירה בהיקפה, תעשה רק לאחר בדיקה מדוקדקת ומחקר מעמיק, תוך היוועצות עם מומחים בדבר (בנושאים של סחר אלקטרוני, מחשוב ותכנות, סטטיסטיקה ועיבוד נתונים). הסקת מסקנות בנושאים אלו יכולה להיעשות רק על-ידי מומחים בדבר. המבקשים העתיקו בעצמם את הנתונים מאתרי המכירות והחליטו מהן האינדיקציות על-פיהן יבחנו הנתונים, מבלי שיש להם את הידע המתאים. בכך כשלו המבקשים. התוכנה, באמצעותה דגמו את הנתונים, הינה חסרה ואינה מספקת להסקת מסקנות המבקשים.
  • לצורך בדיקת התוכנה, השתתפו המבקשים עצמם במאות אחדות של מכירות פומביות ללא כוונה לזכות בהן. השתתפות זו של המבקשים הייתה למעשה השתתפות פיקטיבית.
  • גם לאתרי המכירות וגם לספקים היה אינטרס שלא תהיה השתתפות אסורה. השתתפות כזו, עשויה היתה לסכל את המכירה ועמה את קבלת התמורה או העמלה. אם בכל זאת - בשוליים של המכירות הפומביות - מצא מאן דהוא דרך להערים על אתרי המכירות ו/או על הספקים, אין לזקוף זאת לחובת המשיבים. תמיד תימצא דרך להערים על האתרים, ביחוד כאשר הדבר נעשה באמצעות שימוש בזהות אמיתית של בן משפחה או אדם פרטי.
  • בשלב מסוים, החליטו המשיבים לנסות ולהשיג ראיות חסרות באמצעות פנייה ישירה למשיבים, על דרך "עדי מדינה". אין זה מקובל להגיש תביעה שהינה מעין "כתב אישום" נגד 70 נתבעים, ללא ראיות מבוססות ולאחר מכן לחפש את הראיות החסרות, כפי שעשו המבקשים.
  • לא עלה בידי המבקשים להוכיח שבמכירות הפומביות בהן השתתפו, כך גם במכירות פומביות אחרות, נטל חלק משתתף פיקטיבי מטעם מי מהמשיבים ו/או שהיתה השתתפות כזו שגרמה נזק להם ולאחרים. נהפוך הוא, בבדיקות מדגמיות שנעשו, נמצא שבמכירות הפומביות בהן השתתפו המבקשים, כך גם במכירות אחרות אותן הם דגמו, לא הייתה השתתפות פיקטיבית מטעם מי מהמשיבים.