ת"צ 30284-01-10 שמעון דבוש נ' קונקטיב גרופ בע"מ ואח'

(החלטה, מחוזי ת"א, השופטת רות רונן): בקשה לאישור תביעת המבקש כתובענה ייצוגית. עניין הבקשה במכרזים הנערכים על-ידי המשיבה 1 באתר האינטרנט 1BUY1. טענתו המרכזית של המבקש היא כי המכרזים באתר הם הימורים אסורים וכי המשיבה הטעתה אותו ביחס למהות האתר, שאינו אתר מכרזים. נפסק -
  • האם ה"מכרזים" באתר הם משחקי הימורים אסורים (לפי חוק העונשין)? התשובה לכך חיובית. חרף העובדה שהמשיבה מכנה את פעילות האתר כ"מכרזים", אין מדובר ב"מכרז". מטרת עריכת "מכרז", מבחינת המזמין, היא לקבל את ההצעה הטובה ביותר. ה"מכרז" דנן לא נועד לכך והראיה היא שהמכרז מציב מחירי מקסימום להצעות, הנמוכים בהרבה ממחיר השוק של המוצרים ה"נמכרים". מבחינת המזמין, המכרז נועד כדי לאפשר לו לגבות מהמשתתפים את דמי ההשתתפות.
  • האתר מנהל משחק נושא פרסים, הם המוצרים הנמכרים. הזכייה נובעת מהיכולת לנחש את ההצעה הגבוהה ביותר שטרם הוצעה. גם המודל העסקי של המשיבים אינו מודל של מכירה למרבה במחיר, אלא גביית כספים מהשחקנים עבור ההשתתפות. גם מחוות דעת מומחה המשיבה עולה כי המשחק באתר הוא משחק ניחושים.
  • כדי לבחון האם המשחק באתר הוא הימורים, יש לבחון האם הגורם המכריע לזכייה בו הוא "חוכמה", או שהתוצאה נקבעת בעיקרה על-ידי מזל או גורל. העובדה כי עשויים להיות שחקנים המבינים באסטרטגיות תבוניות, בעלי יכולת ניתוח כמותי של סיכונים, הבנה הסתברותית והכרה סבירה של תורת המשחקים - אין בה כדי לשלול את אופיו של המשחק כהימורים.
  • כדי לבחון משחק מסוים ולהכריע באשר למהותו, כאשר יש בו גם אלמנט תבוני וגם אלמנט של הסתמכות על מזל, יש לבחון גם האם מדובר במשחק שיש בעריכתו תועלת חברתית, כלכלית או אחרת, או שמא הוא מסב בעיקר נזק למשתתפים בו. ביחס למשחק דנן, קיים סיכוי סביר כי המבקש יוכיח כי לא קיימת תועלת חברתית/כלכלית בעריכתו. לאור העובדה כי יש במשחק מרכיב דומיננטי של ניחוש או הימור, נכון להגדיר את המשחק כ"הימור" לצרכי בקשה זו.
  • המבקש טען כי חלק מהמכרזים היו "פיקטיביים", בהם בפועל לא זכה אף אחד מהמשתתפים. למבקש קושי ממשי בהוכחת הטענה, כאשר כל המידע הרלבנטי מצוי בידי המשיבים. בהליך גילוי המסמכים, ניתנה למשיבים הזדמנות להוכיח כי אכן כל המוצרים נשוא המכרזים נרכשו על-ידם. המשיבים לא עשו זאת ונותרו עדיין מכרזים רבים שביחס אליהם לא ניתנה תשובה ברורה של המשיבים. המשיבים לא נתנו לכך הסבר המניח את הדעת. בשלב זה של הדיון, המבקש הוכיח סיכוי סביר כי תביעתו תתקבל. המבקש אף טען כי המשחקים באתר נערכו בניגוד לתקנון והמשיבים לא התייחסו לטענתו זו ולכן גם את טענה זו הוכיח המבקש ברמה הנדרשת.
  • קיים סיכוי סביר שהמבקש יוכיח את טענתו לפיה המשיבים ערכו באתר משחקי הימורים אסורים, הפרו את תנאי התקנון ואף ערכו משחקים בהם זכה זוכה "פיקטיבי". ביהמ"ש אישר הגשת תביעה ייצוגית בעילה של הפרה חובה חקוקה (סעיף 225 לחוק העונשין), הטעיה לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן (באשר להפרה נטענת בענין הגשת הצעות שלא יכלו להתקבל, הצעות פסולות והצעות בסכומים ש"יצאו מהמכרז", עילה של הפרת הסכם (בעניין משתתפים וזוכים פיקטיביים) ועילה של היות ההסכם בלתי חוקי. המשיבה תשא בהוצאות המבקש בגין הגשת הבקשה בסך 50,000 ש"ח.