דעת הרוב -
- כאשר אדם מבקש לשמור על האנונימיות שלו בהקשר של פרסום התבטאות מסוימת, עומדות לו שתי זכויות יסוד חשובות: הזכות לחופש ביטוי והזכות לפרטיות.
- השמירה על האנונימיות משרתת תכליות חשובות בהקשר של חופש הביטוי. האנונימיות היא לעיתים תנאי לעצם האפשרות והנכונות להתבטא, ופעמים האנונימיות היא גם חלק מן המסר הגלום בביטוי.
- אין ספק כי יש לראות באנונימיות מרכיב חשוב בזכות לפרטיות שכן היא מאפשרת לאדם "להיעזב לנפשו" ולהימנע מחשיפה אישית וממסירת מידע אודותיו שאינו מעוניין שיימסר.
- חשיבותה של האלמוניות מקבלת משנה תוקף בהקשר של הגלישה באינטרנט.
- [האינטרנט הוא] אפוא אמצעי דמוקרטי מובהק המקדם גם את עקרון השוויון ומציב מחסום בפני התערבות שלטונית ובפועל רגולטיבית בחופש הביטוי.
- עצם העובדה שיש מבין התגוביות שטעמן רע וניסוחן עילג בוודאי אינו מוציא אותן מתחולת הזכות החוקתית לחופש ביטוי.
- ניתן לומר כי במידה רבה האנונימיות עושה את האינטרנט למה שהוא, ובלעדיה ייגרע מן החופש במרחב הווירטואלי. ככל שתתרחב האפשרות לעלות על העקבות הנותרים בחלל הווירטואלי, יש לצפות לשינוי מהותי בדפוסי ההתנהגות של המשתמשים.
- עם זאת, האנונימיות אינה חזות הכול. האינטרנט אינו "מערב פרוע" ואין לראות בו מסגרת שבה אין דין ואין דיין.
- האנונימיות עלולה לשמש מפלטו של מפיץ הדיבה. מאחורי פרגוד האלמוניות קל יותר להשתלח בזולת ולשחרר את חרצובות הלשון מבלי לשאת באחריות. בכך עלולה להתאפשר פגיעה חמורה בזכות לשם טוב – זכות יסוד בעלת משקל רב במשטר חוקתי המכיר בכבוד האדם
- שאלה היא האם ראוי להחיל את דיני לשון הרע הקיימים על פרסומים משמיצים באינטרנט. לטעמי, נדרשת הסדרה של הנושא, אך בהיעדר עדכון ראוי של דיני לשון הרע הקיימים מוטב להחילם "בשינויים המתחייבים" מאשר להניח קיומה של לאקונה. השינויים המתחייבים כוללים היבטים שונים של הפרסום באינטרנט, ובהם: המשקל המועט שניתן לעיתים קרובות להתבטאויות במסגרת תגוביות בכלל, ובמסגרת תגוביות אנונימיות בפרט; ריבוי התגוביות באופן שלעיתים קרובות הפרסום המשמיץ "נבלע בהמון"; והנגישות של הנפגע-עצמו, ושל שוחרי טובתו, לאותם אתרים שבהם נעשה הפרסום הכולל לשון הרע, והיכולת לפרסם הכחשות ותגובות מתאימות. כל אלה עשויים לעיתים תכופות לייתר את הצורך האמיתי בקיומה של תביעת לשון הרע, ואף להפוך את טענות הנפגע ל"זוטי דברים". שאלה נוספת נוגעת בתחולתו של סעיף 11 לחוק איסור לשון הרע, שעניינו לשון הרע שפורסמה באמצעי התקשורת, בנסיבות שבהן התביעה נסבה על תגובית שפורסמה באתר אינטרנט.
- המבקש עותר לגייס את מערכת המשפט בשלב מקדמי של איסוף המידע הדרוש לצורך תביעה עתידית, ולפיכך בקשה זו היא חריגה ביותר. ככלל, בית המשפט אינו "נכנס לתמונה" קודם שמוגשת תביעה. חריגותה של הבקשה מתבטאת גם ברצון לערב בהליך המשפטי-המקדמי צד שלישי, שאין כל טענה כי הוא עצמו מעורב במעשה העוולה, על-מנת שיגלה מידע שברשותו. לשיקולים החוקתיים, ובראשם החשש מפני פגיעה בזכויות יסוד עקב הסרת האנונימיות של השימוש באינטרנט, מצטרפים לפיכך גם האינטרסים של הצד השלישי – אדם או גוף פרטי – הנקרא לגלות מידע שברשותו לגבי זהות לקוחותיו שבזמן הגלישה ציפו להיוותר אנונימיים.
- בתי המשפט היו ערים לחריגותו של הסעד המבוקש, במיוחד על רקע הואקום החקיקתי, וקבעו מבחנים שונים המגבילים את הנכונות לנתינתו. המבחנים השונים שנקבעו, והיעדר האחידות בפסיקה, גרמו "מבוכה".
- שאלת הגילוי מערבת שיקולים כבדי משקל וניתן לומר כי מדובר בסעד בעל השלכות חמורות, גם במישור החוקתי.
- כל עוד אין דבר חקיקה הקובע הסדר פרטני למתן הצו המבוקש בהקשר של לשון הרע באינטרנט, אין מנוס מלבחון אם קיימת מסגרת כללית, שאיננה מתייחדת להקשר הספציפי של פרסומים פוגעניים באינטרנט, שבגדרה ניתן להורות לצד שלישי לחשוף פרטים לגבי נתבע עתידי. לא מצאתי כי קיימת כיום מסגרת דיונית הולמת למתן צו המורה לחשוף את זהותו של גולש אנונימי, ולשיטתי אין "להמציא" מסגרת כזו ב"חקיקה שיפוטית".
- [בהסכמת דעת המיעוט] חקיקת סדרי-הדין בישראל אינה מזכירה את האפשרות להגיש תביעה נגד נתבע "גנרי" – שאותו נכנה "רן דן" (John Doe) – אשר מחליף את הנתבע האמיתי שזהותו עלומה. ההכרה בנתבע "רן דן" עשויה לאפשר לתובע לנקוט בהליך אזרחי שאלמלא כן לא היה ניתן לקיימו. בכך עשויה אפשרות זו לתמוך באכיפת הזכויות המהותיות שהתובע טוען להן, ולקדם את הערכים בדבר זכות הגישה לבית המשפט וגילוי האמת. עם זאת, ההכרה באפשרות להגיש תביעה "בלתי-שלמה" – תביעה ללא נתבע – כלל אינה מובנת מאליה, והתווייה פסיקתית של סדרי-הדין להגשת תביעה כזו ולבירורה מעוררת קשיים ניכרים.
- תביעה נגד נתבע "רן דן" היא לפחות בתחילתה תביעה "במעמד צד אחד". ברור לכן שלא ניתן להכיר באפשרות להגיש תביעה כזו מבלי לקבוע באותה נשימה הוראות שישמרו על זכויותיו של הנתבע בלי-שם ויבטיחו את הגינותו הדיונית של ההליך ואת יעילותו.
- [בהתייחס לשלבים שהציע השופט עמית בענין מור]: המדובר במסגרת דיונית מורכבת, מפורטת ורבת-שלבים, הנוצרת יש מאין על-ידי הרשות השופטת. התווייה פסיקתית כזו מעוררת קושי רב. מדובר למעשה בשינוי שיפוטי דרמטי של תקנות סדר הדין האזרחי באמצעות הוספת פרק חדש שעניינו "תביעה נגד נתבע 'רן דן'". אם נדרש עדכון כזה הרי שיש לעשותו בדרך החקיקה.
- אמת, דיני הפרוצדורה נועדו לשרת את יישומו של הדין המהותי ואת אכיפתו, ולבית המשפט יש מידה של גמישות בהפעלתם. אולם אין משמעות הדבר שבית המשפט חופשי לנסח מחדש את סדרי הדין או להוסיף עליהם אגד מגוון של הוראות חדשות.
- [בהסכמת דעת המיעוט] אם פלוני הפר את זכותו של אלמוני, אין סעיף 75 [לחוק בתי המשפט] – מכוחו הוא – מאפשר לאלמוני לדרוש סעד כנגד צד שלישי שאינו פלוני ואף אינו בהכרח קשור לפלוני. לשם כך דרוש מקור סמכות נפרד. לשון אחרת: אין אדם מרים את עצמו בשרוכי-נעליו.
- [בהסכמת דעת המיעוט] דברים אלה יפים גם לגבי הוראות סעיפים 75-71 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], שהוזכרו אף-הם כמקורות סמכות אפשריים.
- הסעד שמתבקש בענייננו הוא חריג. מדובר בניסיון לרתום, עוד בטרם משפט, את מערכת המשפט ואת הצד השלישי לצורך קיום חקירה שתביא לחשיפת זהותו של מעוול על-מנת שניתן יהיה להגיש נגדו תביעה אזרחית. מדובר למעשה בהליך מעין-חקירתי שבית המשפט מגויס לו בהליך מקדמי במתכונת כזו או אחרת. הליך זה אינו טריביאלי, הוא מערב שיקולי מדיניות מורכבים והוא מצריך הסדרה חקיקתית.
- אין בדברינו אלה כדי לסגור את השער בפני המבקשים לחשוף את זהותם של מעוולים ברשת האינטרנט. ראשית, כאשר מתבצעת באינטרנט עוולה שהיא גם עבירה, קיימת אפשרות לנפגע להגיש תלונה, וחזקה על רשויות האכיפה שתפעלנה את סמכויות החקירה והבדיקה המסורות להן מכוח הדין; הן ולא בית המשפט. שנית, יש להניח ולקוות כי בסופו של דבר תתקבל חקיקה שתסדיר באופן בהיר ומפורט את הנושא הנדון, תיצור את המסגרת הדיונית הראויה ותתווה את האיזון בין השיקולים שלעניין.
- הבעיה [שמתארת דעת הרוב] איננה בהעדר "מסגרת דיונית מתאימה למתן הסעד המבוקש" - אלא בהעדר עילה בדין המהותי לחיוב ספקית לחשוף את זהותו של גולש מעוול. אילו היתה עילה (או זכות) בדין המהותי, היה נמצא ההליך הדיוני המתאים, והסעד המתאים - שכן בהינתן עילה תינתן תרופה.
- אכן, ניתן לומר, כי אין עילה כאמור בחוק החרות... ברם, למעלה מעשרים פסקי דין שניתנו בחמש השנים האחרונות בערכאות הדיוניות יוצרים עילת תביעה כאמור או מכירים בקיומה.
- סוגיות רבות מתחום האינטרנט, בכללן מערכת היחסים בין לקוחות וספקיות, או בין גולשים ומפעילי אתרים, טרם הוסדרו בחקיקה; ברם, כל עוד לא נעשה כן התפתח בעניין "משפט מקובל תוצרת ישראל". הדברים אינם נובעים מרצון שיפוטי עז לעצב עילות וזכויות, אלא מן הצורך - ומכך שהמחוקק, מטבע הדברים, מתנהל לא אחת לאיטו, אף יותר מבתי המשפט. "משפט מקובל" זה בא איפוא לענות על צורך, אך אין הורתו בחלל ריק.
- אף אם נאמר, כי במערכת היחסים בין ספקית ללקוחותיה נוצרת חובת סודיות, לעת הזאת אין בדין הישראלי חיסיון הפוטר ספקיות אינטרנט מחשיפת פרטי משתמשים על דוכן העדים: העלאתה של האנונימיות לדרגת מעין קדושה, בגדרי "כיכר העיר המודרנית", אינה יכולה להפוך אותה למפלטו ומקלטו של הנבל.
- אין - ולא יכולה להיות - לספקית האינטרנט ציפיה מוגנת, כי לעולם לא תיאלץ למסור את פרטי לקוחותיה, וללקוחות אין ציפיה מוגנת שפרטיהם לעולם לא יימסרו. לפי המצב המשפטי הנוכחי, גם הספקית וגם הלקוחות צריכים להיות מודעים לכך, שמעל דוכן העדים תהיה הספקית חייבת למסור את המידע שברשותה.
- עילת התביעה שיצרה הפסיקה אמנם מאפשרת ניהול הליך עצמאי נגד ספקית האינטרנט, אך אינה מעצימה את חובותיה של הספקית מעבר לאלה שהיו מוטלות עליה אילו זומנה כעד בהליך אזרחי, או לחקירה פלילית, נגד הגולש המעוול.
- בהעדר חיסיון במערכת היחסים בין ספקית ולקוחות, הכרה בעילת תביעה כאמור אינה משנה באופן "דרמטי" את מערך הזכויות המהותיות. משמעות ההכרה בעילה כאמור, היא הרחבה בלבד של הזכות "להזמין כל אדם ליתן עדות".
- לספקי גישה שני מאפיינים - היות הספקיות חברות הפועלות למטרת רווח, והעובדה שהן פועלות מכוח רישיון ונושאות בחובות מסוימות כלפי הציבור - המסבירים מדוע עילת התביעה מוגבלת לנסיבותיה - תביעות נגד ספקיות אינטרנט.
- לאתרי אינטרנט המאפשרים לגולשים להעלות תכנים משלהם ישנו מעמד מיוחד, המצדיק את מתן האפשרות לנהל נגדם הליך שמטרתו זיהוי נתבע פוטנציאלי - זאת מבלי להביע עמדה לגבי התנאים בהם יהיה ניתן לתבוע אותם ישירות בנזיקין: ברי כי אין לראות באתרים כאלה צד שלישי נייטרלי; משל היו עוברי אורח שבמקרה היו עדים למעשה עוולה. בניגוד לספקיות אינטרנט בהן ניתן לראות "צינור" המקשר בין הגולשים לרשת האינטרנט, וככזה כסוי עיניים לתנועה המתנהלת בו - לאתרי אינטרנט אחריות על התכנים המצויים בהם; לרבות - במקרים המתאימים - לתכנים שהעלו צדדים שלישיים.
- את הדרך הדיונית למימוש עילת התביעה יש לגזור מסדרי הדין הקיימים. בהתחשב בטיב הדיון, שאינו כרוך בבירור עובדתי מורכב, הדרך הראויה היא הגשת המרצת פתיחה, שהמשיבה בה היא ספקית האינטרנט. כתב ההמרצה יכלול פירוט בדבר התביעה הפוטנציאלית. לדוגמה, אדם שפורסמה נגדו לשון הרע על ידי גולש אנונימי, יטען בהמרצת הפתיחה כי בכוונתו לתבוע אותו מפרסם, יציג את הדברים שפורסמו, ויפרט ככל הניתן לגבי סיכויי התביעה - ועל בית המשפט יהא לבחון אם יש ממש בטענה זו, ואת סיכוייה של התביעה הפוטנציאלית.
- עניינו של הליך זה הוא זיהוי המקרים בהם תחויב ספקית אינטרנט להסיר את מסך האנונימיות, ובכך להשוות את מעמד המפרסם האנונימי למעמדו המשפטי של מפרסם שזהותו - מבחירה, מחוסר מחשבה, מביש מזל או מכל סיבה אחרת - ידועה. השאלה היא איפוא שאלת היקף ההגנה שיש להעניק למסך האנונימיות, מעבר להגנות המוקנות לחופש הביטוי בדין המהותי - שהרי האחרונות ימשיכו לעמוד לגולש האנונימי גם אחרי שזהותו נחשפה; וממילא, בהעדר תביעה טובה לא יורה בית המשפט על חשיפה.
- על פניו, ניתן היה לומר, כי ההגנה על חופש הביטוי באה על סיפוקה בהליך העיקרי, ולא יהיה מצבו של מי שפירסם את דבריו בעילום שם טוב ממי שפירסם את דבריו בשמו האמיתי. לפי פרספקטיבה זו, אין זכות לאנונימיות מעבר לזכות לחופש הביטוי - ואין לראות באנונימיות "זכות" אלא עובדה, מציאות חיים שהפכה קלה יותר עם התפתחות רשת האינטרנט.
- ברם, חרף הגיונה הברור, גישה זו אינה ממצה את מכלול השיקולים והאיזונים שיש לתת אליהם את הדעת. על מעלותיה, ויתרונותיה החברתיים, של האפשרות להתבטא באופן אנונימי בשיח הציבורי אין צורך להכביר מלים. האתגר הוא, איפוא, לאזן בין החשש מפני אפקט מצנן שעלול להגביל את מימושה של "הזכות לאנונימיות" לבין האפשרות לזכות לפיצוי בעקבות פגיעה בת עוולה.
- ברירת המחדל תהיה, כי כאשר תובע מראה שבידיו תביעה טובה נגד גולש מעוול אנונימי - יורה בית המשפט על חשיפה; קרי, אם מדובר במקרה, בו אם היתה זהות הגולש ידועה היתה תביעה נגדו מתקבלת - יש להורות על חשיפת זהותו. יש להותיר את סמכות בית המשפט להורות על חשיפה כסמכות שבשיקול דעת ויתכנו מקרים בהם יימנע בית המשפט מהורות על חשיפה.
- לדוגמה, בית המשפט יימנע מלתן סעד למי שעושה שימוש בזכות התביעה בחוסר תום לב. בית המשפט יבחן, האם באמת מתכוון התובע לממש את תביעתו, או שמא מדובר במסע דיג לצורך זיהוי המפרסם (עילת התביעה נועדה לאפשר עמידה על זכויות משפטיות, ולא נקמנות גרידא). הוא הדין לתביעות קטנוניות שיש לראות בהן "זוטי דברים".
- על התובע להראות שסיכוייו לזכות בתביעה טובים. לא סגי ברף הנמוך של יכולת לשרוד בקשה למחיקה על הסף. מנגד, אין לדרוש מהתובע להראות שהנתבע האלמוני לא יוכל להעלות בתשובה לתביעה טענת הגנה של ממש, כפי שנדרש כדי למנוע פרסום מראש... בהקשר זה, על בית המשפט לבחון במיוחד אם הביטוי הפוגע חורג מגדר הבעת דעה מותרת ועשוי להוות לשון הרע מבלי שתעמוד לנתבע ההגנה של הבעת דעה.
- אין לראות בפניה מוקדמת, או בפרסום הודעה באתר האינטרנט, משום תנאי מוקדם הכרחי בכל מקרה.
- חשיפת כתובת IP לא תמיד מובילה ישירות לזיהוי הגולש שפירסם את התכנים העוולתיים - ומנגד עשויה היא לפגוע בזכויותיהם ובפרטיותם של צדדים שלישיים שאינם קשורים לפרסום. מסיבה זו, בטרם יורה על חשיפה, על בית המשפט לעיין במידע שספקית האינטרנט יכולה להמציא, ולשקול את התועלת הפוטנציאלית שבהעברת המידע לתובע, לרבות היותו של התובע תובע סדרתי או טרדן מקנטר.
- כיון שמדובר בהליך המתנהל בין שני צדדים, ועניינו חשיפת מידע הנוגע לצד שלישי - יוכל בית המשפט במקרים חריגים, ליישם את ההלכות המאפשרות לצד שלישי להישמע בטרם חשיפת מידע אודותיו.
- כל עוד מתנהלת הספקית בתום לב, על התובע לשאת בהוצאותיה. ככל שיאותר הגולש המעוול וינוהל נגדו הליך עצמאי, יוכל התובע להיפרע ממנו בגין הוצאות אלה.