בר"ע 850/06 רמי מור נ' ידיעות אינטרנט ואח'

(החלטה, מחוזי חיפה, השופט יצחק עמית): בקשת רשות ערעור על החלטות של בתי משפט שלום שלא לחייב את המשיבות לחשוף את פרטיהם של גולשים שפירסמו לטענת המבקש דברי לשון הרע אודותיו. נפסק –
  • בית משפט מוסמך ליתן את הסעד המתבקש. זאת, מכוח סעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, או מכוח סעיפים 71-75 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].
  • הדרך הראויה להגיש בקשה לחשיפת פרטי גולשים היא לעתור לצו עשה בד בבד עם הגשת תובענה עיקרית כנגד אותו כותב, שבשלב הגשת התביעה יכונה "פלוני". בדרך זו, הבקשה לצו עשה הופכת להיות הליך ביניים שנועד לשרת את ההליך העיקרי. מכאן, שאם התביעה העיקרית היא תובענה כספית הנופלת בסמכותו של בית משפט השלום, הבקשה לחשיפת זהות הגולשים תידון בבית משפט השלום.
  • ככל שהבקשה לחשיפת שמות גולשים היא בקשה עצמאית, העומדת בפני עצמה, ולא כסעד ביניים המשרת את הסעד העיקרי של תובענה כספית בגבולות הסמכות של בית משפט השלום, הסמכות לדון בבקשה תהא נתונה לבית המשפט המחוזי.
  • הגשת בקשה עצמאית לחשיפת זהות גולשים, שלא לצורך הגשת תביעה עיקרית, עשויה להעיד על חוסר תום לב של המבקש, שמא הוא מבקש אך ורק להרתיע ולהשתיק אחרים, על ידי עצם הגשת הבקשה לחשיפת זהותם.
  • המבחן שהוצע בפרשת פלונית, לפיו יורה בית המשפט על חשיפת זהותו של הגולש רק במקרים של עבירה פלילית, להבדיל מעוולה אזרחית, הוא מבחן צר יתר על המידה. המבחן עלול לעורר גם קשיים ביישומו, באשר יסוד "הכוונה לפגוע" בעבירה של לשון הרע, עשוי להיות מושפע מכלל נסיבות המקרה, וזהותו של המפרסם היא לעיתים חלק מהנתונים הרלוונטיים הנדרשים כדי להכריע בשאלת הכוונה לפגוע.
  • עלינו להיות ערים למאפיינים הייחודיים של האינטרנט. האינטרנט הוא שיח דינמי, מקוון, מבוזר, אינטראקטיבי והיפר-טקסטואלי. תחת כנפי המרחב הממוחשב (cyberspace) חוסים אתרי עיתונות ותוכן, אתרים אישיים ומסחריים, פורומים, יומני רשת (בלוגים) לוחות מודעות מקוונים, קבוצות דיון וחדרי צ'טים, ולצידם של אלו צומחים ומשגשגים, לעיתים עד כדי גידולי פרא, התגוביות (טוקבק).
  • הסוגיה המונחת לפתחנו, מעוררת מספר שאלות-משנה, ובין היתר:
    • תחולתו של חוק איסור לשון הרע על פרסומים באינטרנט.
    • אילו ערכים משרתת, אם בכלל, האנונימיות ברשת, ומהם גבולותיה.
    • מה משקלה של חובת הסודיות ביחסים בין מנהלי האתרים וספקי הגישה לבין לקוחותיהם הגולשים, כאשר מתבקשת חשיפת זהותו של גולש אנונימי בשל חשש לביצוע עוולה.
  • לשון הרע היא לשון הרע, בין אם פורסמה בעיתון ובין אם פורסמה ברשת האינטרנט. כוחה של מסקנה זו יפה לפרסומים המהווים עוולה לפי חוק הגנת הפרטיות.
  • עם זאת, הייחודיות של רשת האינטרנט מעוררת את השאלה מושא דיוננו: האם העובדה שהפרסום הוא אנונימי, משנה את כללי המשחק? האם יש באנונימיות כדי לשנות את האיזונים המוכרים והידועים בחקיקה ובפסיקה לגבי פרסום לשון הרע? התשובה לשאלות אלו נגזרת מהשאלה מה המשקל שיש ליתן לאנונימיות ברשת האינטרנט.
  • בהקשר של רשת האינטרנט, להיות אנונימי פירושו להיות בלתי ניתן להשגה (unreachable). האנונימיות, כשלעצמה, נתפסת כחוסה תחת כנפי חופש הביטוי והזכות לפרטיות.
  • חשיבותה העיקרית של האנונימיות היא בזיקתה לחופש הביטוי. יש פלח רחב מאוד באוכלוסיה, שהיה נמנע מלהביע את דעתו אילו היה מחוייב להזדהות.
  • כפי שנאמר בפרשת פלונית, האנונימיות מאפשרת לנו לשפוט דברים לגופם, ולא לגופו של דובר. האנונימיות מאפשרת דווקא לחלשים ולמוחלשים בחברה להשמיע את דעתם ללא מורא וללא פחד, ומבלי שדבריהם ייחסמו על הסף בשל דעות קדומות. האנונימיות מאפשרת לגולש להשתחרר ממסגרות כובלות מבלי לחשוש לתגובתה של הסביבה הקרובה או של הקהילה בה הוא מנהל את חייו. האנונימיות מאפשרת לגולש לשמור על פרטיותו גם כשהוא נוטל חלק בשיח האינטרנטי. חשיפת זהותו של גולש, בניגוד לרצונו, על ידי שיוך שמו לכינוי בו השתמש, אף עשויה להקים עוולה של פגיעה בפרטיות.
  • כנגד היתרונות דלעיל, האנונימיות מאפשרת לכותב עלום השם להשתלח, לפגוע ולהשמיץ מתוך ידיעה שבחסות האנונימיות הוא לא יידרש ליתן את הדין או לשאת באחריות לתוכן הדברים. אם אור השמש הוא המחטא הטוב ביותר, אזי העלטה האנונימית מעודדת הפקרות ואנרכיה. אנונימיות אינה שקולה לפרטיות, נהפוך הוא, דווקא האנונימיות מאפשרת פגיעה קשה בפרטיותם של האחרים. מתנגדי האנונימיות יאמרו כי גם אם יש לכותבים האנונימיים אינטרס שלא להיחשף, אינטרס זה אינו מגיע כדי זכות משפטית שיש להגן עליה.
  • כשלעצמי, אני סבור כי יתרונותיה של האנונימיות ברשת עולים על חסרונותיה ויש לראותה כנגזרת של חופש הביטוי ושל הזכות לפרטיות.
  • השאלה המונחת לפתחנו היא אחרת: האם הגנת האנונימיות משתרעת גם על הביטוי המשמיץ (או על הביטוי הפוגע בפרטיות או על הביטוי המהווה עוולה מסחרית)?
  • מההסכמה כי המשתתפים בשיח יהיו אנונימיים, בשל הטעמים עליהם עמדנו לעיל, אין להסיק הסכמה שהאנונימיות תנוצל לרעה. גם מי שסבור שראוי להותיר את האנונימיות ברשת על כנה, עשוי להסכים כי אין להחילה על כל ביטוי. משקלה של הזכות, או החופש, להתבטא באנונימיות, שונה ממשקלה של הזכות להישאר אנונימי נוכח התנהגות עוולתית.
  • האנונימיות אמורה לשרת את חופש הביטוי אך לא להתנגש בחופש הביטוי, וככל שהביטוי מוגן הוא יישאר כזה בין אם המפרסם מזוהה ובין אם הוא אנונימי. ולהיפך, אם הביטוי אינו מוגן, הוא לא ייעשה מוגן רק בשל כך שהמפרסם הוא אנונימי.
  • כיצד ייבחן תוכנו של פרסום אנונימי? המבחן הראשוני לבדיקת תוכנו של הפרסום הוא, האם הייתה עומדת לתובע זכות תביעה כנגד המפרסם, אילו זהותו הייתה ידועה לו. עם זאת, ברי כי למדיום יש השפעה מסויימת על המסר וכי לאור ייחודו של השיח המקוון ומאפייניו, יש ליתן לחופש הביטוי הגנה מכסימלית במסגרת החוק. יש להניח כי בעתיד, בתי המשפט יאמצו מבחן גמיש יותר בשאלה אם הפרסום באינטרנט מהווה לשון הרע, או יתנו פירוש רחב יותר להגנה של הבעת דעה. זאת, בין היתר, מהטעם שהביטוי האנונימי הוא "ביטוי מוחלש" שהקורא הסביר אינו נותן לו משקל של ממש.
  • סיכומו של דבר, שאיני רואה מניעה להתערבות של בית המשפט, כאשר נעשה שימוש לרעה באנונימיות ברשת, שימוש המהווה על פניו עוולה בנזיקין. קשה להלום כי מי שמפיץ ברשת תמונות עירום, או מכתבים אינטימיים של פלונית, יוכל להסתתר מאחורי מסך האנונימיות למרות הפגיעה הקשה בפרטיותה. כך גם לגבי השמצות וביטויים פוגעים, שאין בינם לבין הבעת דעה לגיטימית ולא כלום. אדרבה, העובדה שהכותב יכול להישאר "רעול פנים" עשויה לעודד ניצול לרעה של האנונימיות, כך שבחסות האנונימיות, חופש הביטוי יהפוך לחופש הביזוי והשיסוי.
  • בשל שיקולים חוקתיים שבבסיסם משקלו הנכבד של חופש הביטוי, הכלל הוא שלא ליתן צו למניעת הפרסום הפוגע, אלא אם השתכנע בית המשפט כי הגנת המפרסם היא הגנת סרק או שאין בפרסום עניין לציבור. כל זאת, מבלי שיהיה בכך כדי לפגוע בזכותו של הנפגע לתבוע בדיעבד פיצויים בגין הפגיעה בשמו הטוב בעקבות ולאחר הפרסום. באנלוגיה לענייננו, יש להבחין בין חופש הגלישה וזכותו של המפרסם לחופש ביטוי אנונימי, לבין חשיפת זהותו בדיעבד, לאחר ובעקבות הפרסום הפוגע. מי שמפרסם באינטרנט נהנה מהגנת האנונימיות, אך מי שמפרסם לשון הרע עלול לאבד את האנונימיות.
  • הגישה המוצעת לעיל, הולכת בעקבות תזכיר חוק מסחר אלקטרוני, והיא רחבה מזו שהוצעה בפרשת פלונית.
  • אלא, שלצד ההשפעה הממתנת, קיים חשש כי לגישה המוצעת לעיל יהיה "אפקט מצנן", בבחינת הרתעת יתר שתפגע לא רק בחופש הביטוי של המעוול, אלא גם בחופש הביטוי שעליו אנו מעוניינים להגן.
  • לאור זאת, אני סבור כי בבואנו לדון בבקשה לחשיפת זהות גולשים באינטרנט, נדרש "דבר מה נוסף".
  • מוצעים מספר מבחנים גמישים, שאינם ממצים, ואינם מתיימרים להיות רשימה סגורה:
  • על התובע להראות שהתביעה מוגשת בתום לב, שלא מתוך שימוש לרעה בהליכי משפט.
  • על התובע להראות שסיכוייו לזכות בתביעה טובים. לא די ברף הנמוך של יכולת לשרוד בקשה למחיקה על הסף. מנגד, אין לדרוש מהתובע להראות שהנתבע האלמוני לא יוכל להעלות בתשובה לתביעה טענת הגנה של ממש.
  • בית המשפט יטה לחשוף זהותו של מפרסם לשון הרע הפוגע בכבודו ובפרטיותו של אדם פרטי, ומנגד, שלא לחשוף זהותו של מי שהתבטא אנונימית בתחום הפוליטי-ציבורי, גם אם מדובר בהתבטאויות קשות ופוגעות.
  • האם התובע הוא אישיות ציבורית והאם יש בפרסום עניין לציבור.
  • עוצמתו של הביטוי הפוגע, המטען הערכי השלילי שבו, ופוטנציאל הפגיעה בתובע.
  • למרות שהעוולה של איסור לשון הרע אינה דורשת נזק כתנאי לפיצוי - האם מדובר בפרסום חד-פעמי או בפרסום חוזר ושיטתי; האם הפרסום הפוגע הוסר מהאתר ותוך כמה זמן.
  • האם יש להניח שהקורא הסביר נתן משקל של ממש לביטוי הפוגע.
  • התועלת מול הנזק בחשיפת שמות המפרסמים האנונימיים.
  • לפחות במקרים גבוליים, על בית המשפט ליתן משקל-מה לכך שהנתבע נגרר להליכי משפט ונחשף שלא בטובתו ובניגוד לרצונו, תוך פגיעה בציפיה שלו להישאר אנונימי.
  • יש לנקוט בשורה של צעדים מקדימים, טרם חשיפת זהותו של המפרסם בפני התובע:
    • על התובע להראות כי מיצה את האפשרויות לחשיפת הנתבע האנונימי, ולו באופן וולנטרי, באמצעות קריאה באתר שבו פורסם הביטוי המשמיץ.
    • על התובע לעשות כל שביכולתו ליידע את המפרסם על כוונתו לחשוף את זהותו על מנת לאפשר לו להתנגד לבקשת הגילוי. לשם כך, על התובע לפרסם את בקשתו באותו אתר שבו נעשה הפרסום הפוגע וליידע את הנתבע האלמוני, כי הוא רשאי לפנות לבית המשפט במעמד צד אחד, מבלי לחשוף את זהותו, כדי להתנגד לבקשה. בית המשפט רשאי להורות כי הפרסום ייעשה גם בדרכים נוספות.
    • חשיפת זהותו של המפרסם תיעשה בשלבים. בשלב הראשון, יימסרו הפרטים לעיני בית המשפט בלבד. בית המשפט ימציא העתק התביעה והבקשה לנתבע שפרטיו נמסרו על ידי ספק הגישה בצירוף החלטה כי הוא רשאי בשלב זה להתנגד לחשיפת זהותו, במסגרת בקשה שבה יפרט את טעמי ההתנגדות. בית המשפט יהיה רשאי לעיין בבקשת ההתנגדות במעמד צד אחד, ואף לקיים דיון במעמד צד אחד.
    • התובע ישא בכל ההוצאות הכרוכות באיתור ובחשיפת זהותו של המפרסם, לרבות המצאת המסמכים לנתבע הפוטנציאלי, ולשם כך יפקיד בקופת בית המשפט סכום כפי שייקבע על ידי בית המשפט.
  • בכל אחד מהשלבים דלעיל, רשאי בית המשפט לדחות את הבקשה לחשיפת זהותו של הגולש.
  • בצריך עיון, האם יש לדרוש מהתובע כי קודם לתביעה יפנה אל הכותב האלמוני בדרישה כי יחזור בו מהביטוי הפוגע ואם תנאי להגשת התביעה הוא התעלמות או סירוב להתנצל תוך זמן סביר.
  • בשיקולי בית המשפט אם להורות על חשיפת זהותו של הגולש-הנתבע, יש ליתן את הדעת לכך, שחשיפת ה-IP וחשיפת שמו של המשתמש, עשויה להיות אך קדימון לשורה של הליכים נוספים כמו: בקשה להורות לחברת האשראי לחשוף את זהותו של בעל כרטיס האשראי, או בקשה להורות למשרד או לעסק, לחשוף את שמות המועסקים אצלו, ולעריכת חקירה ובדיקה למי מאנשי המשרד או העסק הייתה גישה למחשב הרלוונטי בזמן הרלוונטי. בדרך לכל אלו, חשיפת המידע עשויה להוביל למספר אנשים שעשויים למצוא עצמם מול הליכים משפטיים ללא עוול בכפם, תוך פגיעה בפרטיותם.
  • איני סבור כי מחובת הסודיות של ספקי הגישה כלפי לקוחותיהם, ראוי ליצור חסיון-יחסי חדש עבור הגולשים באינטרנט.
  • אלמלא סטה בית המשפט מפסק-הדין בענן פלונית נגד בזק בינלאומי, היה ניתן צו לחשיפת זהותו של גולש אנונימי שכתב פרסומים התוקפים את המבקש במישור האישי תוך שימוש בביטויים נוסח "גנב" ו"שרלטן" והכותב האנונימי אף פוגע במהימנותו של המבקש במסגרת הפורום, בכך שהוא מייחס לו "שתילת" הודעות מפוברקות: פרסומים אלה, חורגים מאמירה או התבטאות של לקוח לא מרוצה, הם אינם מנומקים אלא נושאים ברובם כותרת משמיצה, הם חורגים מתנאי השימוש בפורום האוסרים על השמצות והתקפות אישיות, ויש בהם פוטנציאל של ממש לפגיעה בתובע במישור האישי ובמשלח ידו. עם זאת, היות שההחלטה מהווה שינוי באקלים המשפטי ששרר עד כה בכל הנוגע לפרסומים משמיצים באינטרנט - לא יהא זה הוגן, שאותו גולש אנונימי, גם אם חטא לכאורה בעוולה של לשון הרע, ישא על גבו את תוצאות המאבק העקרוני שניהל המבקש. במצב דברים זה, ראוי כי הקוים המנחים שלעיל, יחולו מכאן ואילך, ולא באופן מיידי, בבחינת 'אין חושפים אלא אם מזהירים תחילה'.