פ 1934/05 מדינת ישראל נ' מרדכי ואנונו

(החלטה, שלום ירושלים, השופט יואל צור): קבילות פלטים של תוכנת מסרים מידיים והודעות דואר אלקטרוני כראיות בהליך פלילי.

נטען
- תיעוד שיחה במסנג'ר הוא בגדר "האזנת סתר" ומשלא ניתן היתר על פי חוק האזנת סתר , התשל"ט – 1979, הרי שזו ,האזנת סתר אסורה, שאינה קבילה כראייה. סע' 23א (ג) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש), התשכ"ט- 1969 הקובע כי קבלת מידע מתקשורת בין מחשבים אגב חיפוש במחשב לא תיחשב כהאזנת סתר - בטל בשל היותו סותר את חוק יסוד: כבוד אדם וחירותו. לחלופין, נטען שהצו בעקבותיו בוצע החיפוש במחשבו של הנאשם, אינו עומד בדרישות פקודת סדר הדין הפלילי ולפיכך הסייג לחוק האזנת סתר אינו חל במקרה דנן, ומדובר בהאזנת סתר בלתי חוקית, שפירותיה אינם קבילים.

הוחלט
- במסגרת התנגדות לקבלת מוצגים מסויימים אין מקום ליתן הכרעה שיפוטית בשאלת חוקתיותו של סעיף 23א(ג) לפקודת סדר הדין הפלילי. בדיקת חוקתיותו של דבר חקיקה, ראוי שתיעשה במסגרת של תקיפה ישירה בהליך מינהלי מתאים תוך הבאת טיעונים מקיפים ולא בדרך "אגבית". אם הנאשם היה חפץ בכך, היה עליו להגיש עתירה מינהלית כאשר נלקח מחשבו במסגרת הליכי חיפוש ותפיסה ואז לתקוף את פעולת הרשות החוקרת בטרם נכנסה לקרבי מחשבו ובטרם עיינה בפלטים המתייחסים להתכתבויות ו/או ה"צ'טים" שניהל, או מייד בסמוך לאחר מכן. משלא עשה כן, לא יהיה זה ראוי שיעלה בשלב זה טענות חוקתיות. בדיקת צו החיפוש שהוצא במקרה דנן, מצביע על ליקויים לא מעטים:
  • בצו לא מפורטת מטרת החיפוש, לא מפורטים תנאים ובוודאי שלא מפורטים כל אמצעים למניעת פגיעה בפרטיות הנאשם מעבר לנדרש. בהעדר אלה הצו פגום;
     
  • בית המשפט לא תחם את צו החיפוש לחומר מחשב מוגדר, לא הגדיר מהו חומר המחשב שמותר בחיפוש ולמעשה ניתן צו חיפוש המקנה הרשאה כללית לחפש במערכת מחשב ללא הבחנה בין סוגי הקבצים או המידע. הצו היה אפוא רחב ולא מידתי ;
  • נקבע שהחיפוש ייערך ללא עדים תוך הנמקה ש"מדובר בחומר מסווג". חיפוש בקרביו של מחשב חייב להיעשות בנוכחות עדים שאחד מהם יכול להיות עורך דינו של החשוד;
  • גם אם יש "חומר מסווג" אין מקום למנוע נוכחות מומחה מטעם החשוד בעת ביצוע החיפוש בקרביו של המחשב. נוכחות מומחה באה למנוע טיעון שההפקה של החומר נעשתה ללא שיבושו של חומר זה. הדרך שבה יש לפעול כשנעשה חיפוש בחומר מסווג הוא שחומר זה מופק פעמיים: הפקה אחת נעשית ע"י העתקה לדיסק המושם במעטפה חתומה שעליה חותם המומחה מטעם הנאשם ועותק אחר של הדיסק הוא העותק שבו יכולות רשויות החקירה לבצע את חקירתם.
בהתאם לכללי הפסלות היחסית התקבלה ההתנגדות למוצגים נשוא ההחלטה.