בש 91637/03 בני נ' מש 1 ימר ת"א

(החלטה, מחוזי ת"א, השופט ד"ר עודד מודריק): ערר על החלטת ביהמ"ש השלום בת"א, שדחה את בקשת העורר להחזרת תפוסים שנלקחו מעסקו בידי המשטרה. העורר מחזיק ומנהל "קפה אינטרנט". בחיפוש שנערך בעסק, תפסו השוטרים מסכי וכונני מחשב, מקלדות ועכברים. החיפוש נערך ללא צו שופט ועריכתו הייתה "בקשר לניהול וארגון משחקי מזל". ביחס לתפוסים נטען כי הם "משמשים להימורים". העורר היה נוכח בעת החיפוש, אך התנגד לו. נפסק - השופט קמא ביסס את התפיסה על הוראות הדין בעניין רישוי עסקים. ראוי להבחין בין סמכות הכניסה לחצרי העורר לבין סמכות התפיסה. הרשות הניתנת לכל דיכפין להיכנס לבית הקפה מוגבלת בתנאי מכללא, שהכניסה תהיה למטרת שימוש במחשב לגלישה או לשם קניית מוצרי המזון שבית הקפה מספק. הציבור אינו מוזמן להיכנס לבית הקפה כדי לערוך בו חיפוש ובוודאי שלא כדי ליטול את המחשבים המצויים שם. חוקיות הכניסה של השוטרים לעסקו של העורר מותנית בשאלה האם העסק טעון רישוי והאם מטרת הכניסה היא מניעת הפרת שלום הציבור. העסק דנן כולל גם ממכר משקה ומזון. ככזה הוא עסק טעון רישוי. כניסת השוטרים נועדה לסכל שימוש במחשבי בית הקפה לשם משחקים אסורים או פעולות הימורים. מבחינה זו היא בודאי נועדה למנוע הפרת שלום הציבור. משמע, כניסת השוטרים לבית הקפה היתה כדת וכדין, אך לא ניתן להסמיך גם את תפיסת התפוסים מכוח הוראות חוק רישוי עסקים. סמכות התפיסה היא סמכות מיוחדת ואין יכולת לעגנה בסמכויות הכלליות של "מניעת הפרת שלום הציבור". האם ניתן לבסס תפיסת חפצים על העדר "כלל פסילה" ראייתי? ייתכן שהדין מאפשר להציג לביהמ"ש ראייה שהושגה שלא כדין. אולם פוטנציאל הצגת החפץ כראייה אינו מצדיק, כשלעצמו, את תפיסת החפץ בידי המשטרה. השופט קמא ראה לקבוע כי אפשרות הצגת התפוסים כראיה אינה נפגמת על-ידי אי חוקיות התפיסה ומכאן שתפיסתם והחזקתם לצורך הצגתם כראיה - מותרת. קביעה כזו כמוה כשרטוט מעגל שוטה. יש לבחון אם היה בסיס לתפיסת התפוסים מכוח הוראות סעיף 32(א) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש)[נוסח חדש], התשכ"ט-1969, או הוראות סעיף 235 לחוק העונשין. שתי הוראות דין אלו עוסקות בתפיסת חפצים בידי שוטר, בלי צו שופט. תפיסת חפצים (מחשבים) לפי סעיף 235 לחוק העונשין, מותנית בכך שהשוטר גיבש יסוד סביר להניח שבוצעה עבירת הימורים או משחקים אסורים. תפיסת מחשבים לפי סעיף 32 לפסד"פ, בהקשר לעבירה עתידית או בהקשר לשימוש בחפץ כראיה, מותנית בהתגבשות יסוד סביר להניח כי עבירה כאמור תתבצע והיא מצריכה הוצאת צו שיפוטי. יסוד סביר לחשד העבירה מתגבש בין באמצעות ראיה הנקלטת בחושי השוטר ובין באמצעות מידע שאינו ישיר, אך ניתן, בתום לב, להאמין לו. לעניין נוכחות עדים שאינם שוטרים, פעולת תפיסת החפץ אינה נפסלת רק בשל כך שלא היו עדים חיצוניים לפעולה זו. מן המקובץ עולה כי השוטרים נכנסו לעסק כדין וכי הם היו מוסמכים לתפוס את המחשבים רק על בסיס הוראות סעיף 235 לחוק העונשין. פעולה זו מותרת רק אם התופס גיבש הנחה סבירה שבעסק בוצעה עבירת הימורים או משחקים אסורים באמצעות מחשבים. לא נמצא אזכור לראיה ישירה או עקיפה על ביצוען של עבירות כאמור. בהעדר כל ידיעה אודות התגבשות יסוד סביר להניח שעבירות כאמור בוצעו, אין אלא לקבוע כי תפיסת החפצים נשוא הערר לא היתה כדין. פעולת התפיסה מבוטלת ויש להחזיר את התפוסים לבעליהם מיד [קובץ ההחלטה באדיבות המאגר המשפטי "נבו"].