התובעים הם מחברי שירים, מו"לים למוסיקה ואולפני הסרטה. על-פי תיאורם-שלהם הם הבעלים של הרוב המכריע של סרטים והקלטות מוגנות בארצות-הברית. הנתבעות מפיצות תוכנה המאפשרת למשתמשים לחלוק זה עם זה קבצי-מחשב, לרבות קבצים דיגיטליים של יצירות מוגנות. 90% מהקבצים שהן מעבירות - טענו התובעים - הינם קבצים מפרים. וזאת לדעת: בכל פסקי הדין האמריקאים שהכריעו בסוגיה לא היה ספק שהמשתמשים בתוכנות מפרים זכויות יוצרים, כשהם מפיצים ומורידים יצירות מוגנות. אבל המשתמשים רבים, וחברות המדיה אינן אוהבות לנהל מלחמת חורמה ביחידים, שהשפעתו הכוללת של כל אחד מהם על השוק הפיראטי היא אפסית. משכך, פנו אל 'חברות שיתוף הקבצים' וטענו שהנתבעות נושאות באחריות תורמת ובאחריות שילוחית להפרת הזכויות שמבצעים המשתמשים.
לקוחות, שרתים והפרות
כיצד פועלות רשתות להחלפת קבצים? ברגיל, מחשב אישי, לדוגמה המחשב המשמש את מי שקוראים מאמר זה, מתקשר למחשב אחר המספק לו מידע, לדוגמה המחשב המאחסן אתר אינטרנט. המחשב המתקשר מכונה "לקוח" והמחשב המספק את המידע קרוי "שרת". אבל ברשתות להחלפת קבצים אין לקוחות ושרתים. כל מחשב ברשת הוא גם לקוח המקבל מידע מאחרים וגם שרת המספק מידע למחשבים הנוספים שברשת. מכאן קרויות הרשתות לשיתוף קבצים רשתות "Peer to Peer" (שוות-מעמד). המידע ברשתות הללו מבוזר. אין שרת אחד המחזיק אותו. אבל אינדקס של קבצים הוא צורך חיוני. בלעדיו לא יידע משתמש היכן מצוי המידע שבו הוא חושק. נאפסטר, החברה הראשונה שהציעה החלפת קבצים, בנתה אינדקס מרכזי כזה. באמצעותו פעלה הרשת שלה והוא שהביא למפלתה: אם לא ניתן לתפעל את הרשת בלא אינדקס, נאפסטר מספקת שירות ובכך מסייעת להפרת זכויות יוצרים, נפסק לפני ארבע שנים. הנתבעות כאן - לאחר שהפנימו את לקחי אותה מפלה - מסתמכות על מודל אחר: התוכנה של נתבעת אחת יוצרת אינדקס מקומי בכל מחשב ומחשב שמחזיק אותה; התוכנה של האחרת בוחרת מבין המחשבים ברשת כאלה חזקים במיוחד והם משמשים כשרתים-לשעה המחזיקים את האינדקס. החברות עצמן אינן עושות הרבה יותר מאשר הפצת תוכנה. לתוכנה הזו יש אמנם שימושים מפרים אבל גם שימושים לגיטימיים. אלה האחרונים עמדו לימינן בהליך.
שלושה אלמנטים נדרשים כדי לפסוק שפלוני מסייע בהפרת זכויות יוצרים: קיומה של הפרה ישירה על ידי צד שלישי (כאמור, אין מחלוקת שמשתמשי התוכנות מפרים את זכויות התובעים); ידיעה על ההפרה ותרומה מהותית לה. הידיעה הנדרשת יכול שתהיה קונסטרוקטיבית. אבל די בזה שהמוצר יכול לאפשר שימוש מהותי או מסחרי בלתי מפר, כדי שתידרש ידיעה ממשית, קבע בית המשפט. בכך הסתמך על הלכה מפורסמת של בית המשפט העליון האמריקאי ששללה את הטעה שסוני מפרה זכויות יוצרים רק מפני שהיא מייצרת קלטות וידאו המאפשרות העתקת יצירות מוגנות. שימוש מהותי בלתי-מפר, נמצא בתוכנות נשוא המחלוקת. הנתבעות הגישו עשרות תצהירים של אנשים המשתמשים בתוכנות כדי להפיץ את יצירותיהם או יצירות בלתי-מוגנות שהן נחלת הכלל. דוגמה בולטת היא זו של להקת Wilco. לאחר שחברת התקליטים סרבה להפיץ את תקליטה בנימוק שהוא אינו מסחרי, הפיצה אותו הלהקה באמצעות התוכנות. התגובות שקיבלה זיכו אותה בחוזה הקלטה חדש.
מלח על פצעי התובעים
בית המשפט פסק אפוא שנדרשת ידיעה סבירה על הפרה ממשית כדי שהנתבעות ייחשבו תורמות להפרה. לא זו בלבד, נדרשת ידיעה כזו בעת שתרמו להפרה ויכולות היו למונעה. זוהי אמת מידה נוקשה. פירושה שיש להודיע לנתבעות בדיוק ברגע שבו מועבר קובץ מפר מהו אותו קובץ והיכן הוא מועבר... אין פלא שהתובעים לא הצליחו להרים נטל כזה. זאת ועוד, הטכנולוגיה שביסוד התוכנות מאפשרת להן להוסיף ולפעול גם אם החברות הנתבעות ייסגרו את שעריהן. בהתחשב בזה, סוגיית הידיעה הדרושה להוכחת הפרה הוכרעה לטובת הנתבעות.
כמו כדי לזרות מלח על פצעי התובעים, גם הנקודה הבאה הוכרעה לטובת הנתבעות: הן אינן תורמות מהותית להפרה, פסק השופט, מפני שאינן מספקות את המקום והאמצעים להפרה. אם הגישה לקבצים היתה תלויה בהן, תרומה להפרה היתה נמצאת בכשלונן לחסום העברת קבצים מפרים לאחר שקיבלו הודעה על כך. כך גם אם היו מאחסנות קבצים מפרים או לכל הפחות אינדקסים המלמדים את משתמשי התוכנות היכן אפשר לאתר קבצים כאלה. כל זאת הן לא עשו ובזה ניצלו. פעילויות שכן ביצעו לטובת הפעלת התוכנה, נמצאו טפלות לעיקר.
בדומה לכך נדחתה גם הטענה שהנתבעות חברות באחריות שילוחית להפרה שמבצעים המשתמשים בתוכנות. שלושה אלמנטים נדרשים כדי שתקום אחריות כזו - הפרה ישירה של צד שלישי, רווח ישיר הנובע לנתבע מן ההפרה והזכות והיכולת לפקח את ההפרה. כענין שבעובדה נקבע שבתוכנות נשוא המחלוקת לא ייתכן פיקוח טכנולוגי. אגב, בית המשפט הכיר בכך שהטכנולוגיה משמעותית לפסיקתו ולא נרתע מבחינתה לעומק. זהו פן מרתק ואף מעורר קנאה של פסק הדין. כמוהו לא מצוי בישראל אלא בפסקי דין ספורים של ערכאות נמוכות. סופו בקביעה שאכן יכולות הנתבעות לשנות את תוכנותיהן כך שתאפשרנה שליטה ובקרה על השימושים המפרים, אבל אין עליהן חובה לעשות זאת מפני שאינן מסייעות לפעילות המפרה.
תפירה טכנולוגית קפדנית
הפסיקה בערעור אינה מביאה את המחלוקת לכדי סיום. בית המשפט הכריע בסוגיה על יסוד התוכנות כפי שהן בשימוש כעת. התובעים הגישו את עתירתם על יסוד תוכנות מקוריות שהפיצו הנתבעות. אלה שונות, לעתים מהותית, מהתוכנות המאוחרות. נכון לעכשיו נראה שעוד צפויה התדיינות בסוגיה.
לקח מובהק טמון בפסק הדין: 'תפירה' קפדנית של טכנולוגיה בהתחשב בסטנדרטים המשפטיים שנקבעו בפסיקה קודמת, יכולה למנוע חורבן כלכלי. אבל הטכנולוגיה לשיתוף קבצים שיישמו הנתבעות אינה רק כלי להתחכמות משפטית, פסק בית המשפט. יש לה שימושים רבים מספור, המקטינים באופן מהותי את הוצאות ההפצה של יצירות שהן נחלת הכלל או שמותר להפיצן. בנוסף, היא מצמצמת את השליטה המרכזית בהפצה.
כמו כדי להוכיח שהתבוסה לא ריפתה את ידיהן, הכריזו חברות התקליטים בסמוך לאחר פסק-הדין כי הגישו תביעות נגד 744 משתפי קבצים נוספים, יחידים המשתמשים בתוכנות ולא חברות. אבל בעוד בית המשפט דוחה את עמדתן והן בשלהן, פסק-הדין מעורר שאלה מטרידה: האמנם ייתכן ש- 90% מהקבצים המועברים באמצעות התוכנות שמפיצות הנתבעות מפרים זכויות יוצרים והנתבעות עצמן תצאנה פטורות בלא כלום? הרי אלמלא זה לא היו עסקיהן עסקים. נראה שדווקא הדין הישראלי מצויד בכלים שהיו עושים את חייהם של הנתבעים קשים יותר, ובראשם דיני ההתעשרות שלא במשפט.