לאחר תקופה ארוכה של דממה חקיקתית בנושאי מחשב ואינטרנט, פרסם משרד המשפטים בשבוע שעבר שני תזכירי חוק שהם בעלי השלכה ישירה על מידע: תזכיר חוק זכות יוצרים, התשס"ד2003- וחוק לתיקון פקודת הראיות [נוסח חדש] (מקור והעתק כראיה), התשס"ג2003-.
המקיף מבין השניים הוא כמובן תזכיר חוק זכות יוצרים. דיני זכויות יוצרים מוסדרים כעת בישראל באמצעות חוק זכות יוצרים, 1911 ופקודת זכות יוצרים, 1924. שני החוקים הוותיקים נכתבו במועד שבו לא דמיין איש את הרדיו, הטלוויזיה, תוכנת המחשב או האינטרנט. הם מחזיקים מעמד בזכות הגדרותיהם הכוללניות ותיקונים שנעשו בהם במרוצת השנים. עם זאת, הסדריהם ארכאיים, נוסחם המחייב הוא בשפה האנגלית וזה מכבר התעורר צורך לעדכנם. בשנת 1999 הגישה ועדה בראשות עו"ד משה גבאי תזכיר חוק להחלפתם. בשבוע שעבר פרסם משרד המשפטים את פירות עבודתו ויישום ההערות שנתקבלו לתזכיר גבאי. פרסום התזכיר קודם להגשת הצעת חוק מטעם הממשלה לכנסת. כבר כעת אפשר להעריך שהתזכיר המוצע יניב מחלוקות לא מעטות.
התזכיר המוצע מגדיר תוכנת מחשב, בין שהיא תוכנת מקור ובין שהיא קוד יעד, כיצירה ספרותית. בכך הוא הולך הן אחרי פסיקת בתי המשפט (לדוגמה: ע"א 139/89 אחיטוב נ' הרפז) והן אחרי ההסדר המעוגן כבר כעת בסעיף 2א' לפקודת זכות יוצרים, 1924. אבל תזכיר חדש מאפשר ומחייב הרהור חדש במעמדה של תוכנה. הדימיון בינה לבין יצירה ספרותית מוגבל מאד בשני אלה: ליצירה ספרותית אין קוד נסתר. היא חשופה בפני הקורא על כל רבדיה, מהלכיה ומשמעויותיה. הרוצה לשאוב ממנה השראה, להשתמש בה כנדבך ביצירה עתידית שאינה העתקה או ללמוד ולהפנים את עיקריה, יכול לעשות כן ללא קושי. לא כן תוכנת מחשב. תוכנה נכתבת בקוד מקור, המובן לבני-אדם אולם בעיקרון אינו יכול להתפענח על-ידי מחשב. כדי שתוכנה תפעל על גבי מחשב צריך להדר אותה - להעבירה תהליך שבו היא מתורגמת מקוד מקור מובן לבני אדם לקוד יעד שהמחשב מפענח אבל הוא סגור וחתום לאנשים. קוד יעד כזה הוא כל קובץ הפעלה המצוי במחשב. תוצאת התהליך הזה ייחודית - בניגוד לכל יצירה אחרת, התוכנה אינה חושפת את כל רבדיה בפני המשתמש. מרביתה סגורה וחתומה: כיצד נכתבה, כיצד עוצב המבנה התכנותי שלה, מה אפיונה המדויק - כל זה סמוי מהעין. אם דיני זכויות יוצרים הם עסקה בין היוצר לציבור ולפיה זוכה היוצר להגנה כדי לעודדו לחשוף את יצירתו ולהעשיר את התרבות האנושית, תוכנת מחשב אינה מקיימת את ההנחה המקדמית הגלומה בדינים אלה שהיצירה תחשף במלואה - אלא אם כן קוד המקור שלה שוחרר לציבור. זאת ועוד, תקופת ההגנה על יצירה ספרותית תמה 70 שנה לאחר מות היוצר. זהו פרק זמן הארוך לאין שיעור יותר מהזמן הריאלי הדרוש להגנת תוכנה. בהתחשב בקצב המהיר של עדכונים טכנולוגיים, משך חיי תוכנה אינו עולה על שנים אחדות, שלאחריהן היא עוברת שיפורים, שינויים והתאמות. יוצא שהתוכנה תהפך להיות קניין ציבורי כשאין בה עוד תועלת, בניגוד ליצירות אחרות שאינן תלויות-טכנולוגיה.
הגדרת "תוכנת מחשב" כיצירה ספרותית יוצרת גם תהיות אחרות. לדוגמה: ליוצר הזכות הבלעדית לבצע בפומבי את היצירה. ביצוע פומבי בתזכיר המוצע מקיף הצגתה בציבור של יצירה באמצעות מכשיר. יוצא שהקרנה של תוכנת מחשב במסגרת מצגת תחשב לפגיעה בזכות יוצרים...
ביחד עם כל זה מסייג התזכיר המוצע את הזכות הבלעדית להעתיק תוכנה. הוא עושה כן בסעיף 29 כשהוא מתיר למי שמחזיק עותק מורשה של תוכנת מחשב להעתיקו לצורך גיבוי. זהו תיקון חשוב מפני שהעתקה אגב גיבוי רווחת מאד, אך כפשוטה היא מהווה הפרה של זכות יוצרים למרות שאין בעל היצירה נפגע ממנה. בנוסף מותר יהיה להשתמש בתוכנת מחשב על-ידי העתקה או עשיית יצירה נגזרת אם השימוש דרוש לשם תיקון שגיאות בה או לצורך התאמתה לתכנת מחשב אחרת או למערכת מחשב אחרת (סעיף 29 (ב) לתזכיר). אלא מה? התזכיר מסייג ואוסר העתקה כזו אם "המידע שהושג נוצל כדי ליצור תכנת מחשב אחרת המהווה העתקה של תכנת המחשב או של חלקה המהותי". והרי יצירה נגזרת תהווה בהכרח העתקה של התוכנה המקורית...
סעיפים אחרים בהצעה המוצעת מתייחסים בעקיפין לאינטרנט, אף שבתבונה עושה התזכיר כשאינו נוקב במילה המפורשת "אינטרנט". כך, לדוגמה, מציע התזכיר להוסיף זכות יוצרים חדשה והיא הזכות להעמיד יצירה לרשות הציבור. העמדה כאמור פירושה מתן גישה אל היצירה ליחידים מקרב הציבור, ממקום ובמועד לפי בחירתם האישית (סעיף 14 לתזכיר). זהו באופן מובהק המצב בעת הצבת יצירות באינטרנט: מן היצירה נוצר עותק אחד ויחיד, הוא העותק המצוי במחשב המארח. מרגע שנוצר והוצב עותק יחיד זה, יכול כל אדם לגשת אליו ולהעתיקו אל מחשבו-שלו. הנה כי כן, ברשתות מחשב מקוונות עובר הדגש מיצירת עותקים מפרים כבעולם הפיסי (לדוגמה: הדפסת עותקים של תקליטור) להעמדה לרשות הציבור (לדוגמה: הצבת עותק של שיר באתר אינטרנט). בשנת 1996 נחתמה אמנת WIPO בנושא זכויות יוצרים, המיועדת להתאים את דיני זכויות היוצרים לעידן הדיגיטלי. ישראל היא צד לאמנה אך עד כה לא אימצה את הוראותיה לדין הפנימי. האמנה הכירה בזכות הבלעדית להעביר יצירות לציבור, באמצעות כבל או אלחוט, לרבות בדרך של העמדת היצירה לרשות הציבור באופן שניתן לגשת אליה ממקום ובזמן שיקבע כל המעוניין בכך. התזכיר המוצע מתקן חוסר זה בחוק הישראלי.
בנוסף, מתיר התזכיר לבצע העתקה ארעית של יצירה כחלק בלתי נפרד מהליך טכנולוגי, שמטרתו היחידה לאפשר העברה של היצירה ברשת תקשורת בין צדדים שלישיים על-ידי גורם ביניים או לצורך שימוש כדי ביצירה - ובלבד שאין להעתקה הארעית ערך כלכלי משלה. אף הוראה זו היא שיקוף של דינים זרים - לדוגמה, הדירקטיבה האירופאית לסחר אלקטרוני וה- Digital Millennium Copyright Act האמריקאי. הצורך בהוראה מתעורר מפני שבעת שימוש בתוכנה נוצר עותק ארעי ממנה בזכרון המחשב. בארצות-הברית שימשה העובדה הזו עילה לחיובו של טכנאי מחשב בהפרת זכויות יוצרים (הלכת MAI הידועה). זאת ועוד, בתקשורת מחשבים נוצרים באופן ארעי ואוטומטי עותקים מהמידע המועבר במחשבים המאפשרים את התהליך ומשמשים בו תחנות ממסר, לדוגמה במערכותיהם של ספקי גישה לאינטרנט. אלא שבעוד שהדינים הזרים התנו תנאים מדוקדקים ביחס להעתקה כאמור, והם אינם מתירים אותה כשלעצמה אלא פוטרים את מבצעה מחבות, התזכיר המוצע נוקט בלשון רחבה ומעורפלת, אינו מבחין בין שני המצבים ומתיר את שניהם כאחד.
אבל בכל הנוגע למחשבים ולאינטרנט בולט התזכיר במה שאין בו, לא פחות מכפי שניכר מה שיש בו. חקיקה מודרנית של זכויות יוצרים כוללת סעיפים האוסרים על פיצוח הגנות דיגיטליות של תוכנות מחשב ועל הסרת מידע בדבר זכויות היוצרים ביצירות. מכוחם של סעיפים כאלה מבקשים חברות המוסיקה ואולפני ההסרטה להגן על תקליטורי DVD ומוסיקה. התזכיר המוצע אינו כולל הוראות כאלה. צריך לומר, שהן שנויות במחלוקת נוקבת.