פסק הדין בערעורה של המדינה על קולת עונשו של אהד טננבאום, "האנלייזר", קובע אמות-מידה להענשת עברייני מחשב, והן מחמירות (ע"פ 0712271/01 מיום 5.6.2002): "בעולם שבו כל הידע שנצבר, בכל תחום שהוא, כל אינפורמציה... מצויה במחשבים, הצורך הראשון במעלה הוא להגן על מאגרי המידע העצומים המצויים במחשבים", פסק בית המשפט בגוזרו על הנאשם 18 חודשי מאסר בפועל (לעומת שישה חודשים שירוצו בעבודות שירות ועוד שנתיים מאסר על תנאי, שגזרה עליו הערכאה דלמטה).
זו פעם שניה בתוך שבועות ספורים ניתנת ההזדמנות להרכב הערעור של בית המשפט המחוזי בתל-אביב, בראשות אב בית הדין, השופטת דבורה ברלינר, ובהשתתפות השופטים ז' כספי וז' המר לומר את דברם בקשר עם הענישה הראויה לעבירות מסוג זה. תחילה, הפכו את החלטת חברם כעת להרכב, ד"ר ע' בנימיני, שגזר על טל פודים עונש בלא הרשעה בגין תרמית בנירות ערך שבוצעה באמצעות האינטרנט (עפ 070571/01 מדינת ישראל - פרקליטות מחוז ת"א (מיסוי וכלכלה) נ' פודים טל) עתה העדיפו את הצורך בהרתעה על פני התחשבות בנסיבותיו האישיות של טננבאום: "הצורך הוא לשדר מסר ברור כלפי אותו פלח ציבור שממנו יכולים לבור העבריינים הפוטנציאליים, קרי אנשים צעירים, נורמטיביים, שרקע חייהם תקין, ובמרבית המקרים כישוריהם השכליים למעלה מן הממוצע". משכך, לא היססו להשוות את הנאשם, שחדר למערכות מחשב ושיבש את פעולתן, למי שעומד בראש כנופיה הפורצת לבתיהם של אנשים. במותחם ביקורת על קולת העונש שגזר בית משפט השלום קבעו: "הדעת נותנת כי לו אכן היה מדובר בפורץ, גם כב' השופטת קמא לא היתה מתלבטת כלל בשאלת שליחתו למאסר מאחורי סורג ובריח. החשיבה הסטריאוטיפית מתבטאת דווקא בחוסר היכולת להעמיד את שני סוגי הפריצות הללו על אותו מישור". גם חברתם לבית המשפט, השופטת סביונה רוטלוי, עשתה רבות בהכרעתה בענין האחים העוורים בדיר, שפרצו למערכות טלפוניה ומחשב שונות (תפ. 040250/99 מדינת ישראל נ' מונדיר בן קאסם באדיר ואח') כדי לשרש את האמונה הרווחת שעברייני מחשב הם סוג של "רובין הודים" חדשים. לתשומת לבם של המבקשים להפיק רווחים יחצ"ניים מעבירות מחשב - בשני המקרים הללו, ההילה שאפפה את מעשי הנאשמים פעלה באופן מובהק לרעתם...
הנאשם הורשע לפי הודעתו בשורה של עבירות מחשב - הוא קשר קשר עם אחרים לחדור שלא כדין למחשבים בארץ ובחו"ל, להפרע ולחבל בפעולתם - לרבות באמצעות החדרת תוכנות המתחקות אחר פעולתם של משתמשים במחשבים אחרים; הוא חדר באמצעות האינטרנט לעשרות מחשבים בארץ ובחו"ל, כולל מחשבי סוכנות החלל האמריקנית, מוסדות ממשל בארה"ב, משרד ההגנה האמריקני ועוד; הוא חדר שלא כדין למחשבי מדרשת שדה בוקר במטרה לקרוא את הודעות הדואר האלקטרוני של תלמידה מסוימת, אף שלבסוף לא עשה כן; הוא חדר לאתר הכנסת ולאתר בית הנשיא, שינה בהם את דפי הבית וגרם להשבתתם במשך ימים, ולאחר מעשה שיבש ראיות על ידי כך שמחק את מרבית קבצי המחשב שהחזיק מהם ניתן היה ללמוד על חדירות שלא כדין שביצע במחשבים שונים.
פסק דינה של ערכאת הערעור מיטיב לסקור מאפיינים מובהקים של עבירות המחשב -
- היכולת לטשטש בקלות יחסית את העקבות, באופן שהעבריין כמעט אינו חשוף עצמו לסכנה והסיכויים לעלות על עקבותיו נמוכים מאד במקרים רבים. במקרים אחרים, צריך להוסיף, כרוכים החקירה והפענוח בהשקעת משאבים רבה וחריגה.
- עבריינות מחשב גורמת נזק ישיר ומידי - במקרה דנן, השבתות אתרי הכנסת והמדרשה בשדה בוקר; פגיעה בתדמיתה של ישראל; שימוש בסיסמאות של משתמשים תמימים ועוד. בפרט מדגיש בית המשפט את השימוש בתוכנות מסוג "סוס טרויאני" המוחדרות למחשב המותקף ומשגרות לבעליהן מידע על הנעשה בו. הנאשם הגדיל את ממדי הנזק כאשר לימד אחרים לפעול כמותו.
- עבירות מחשב גורמות נזק עקיף המתבטא בהשקעות שיש לבצע במערכות מיגון ואבטחה. את מחיר הזק משלם הציבור וכל אחד מיחידיו בתשלומים שונים הכרוכים בשימוש במחשב, קובע בית המשפט.
בד בבד, בית המשפט בוחר בנתיב הפוך לגמרי מזה שהנחה את השופטת בערכאה דלמטה: בעוד היא נותנת משקל מכריע לנסיבותיו האישיות של הנאשם ומתעלמת לגמרי משיקולי הכלל - הם מתעלמים כמעט לגמרי מן הנסיבות האישיות ונותנים משקל מכריע לשיקולי הכלל. זוהי בעליל תוצאת העובדה, שעבריינות מחשב עוד נמצאת בחיתוליה ועל הפסיקה לגבש דרכי התמודדות ראויים עמה, ובעיקר להרתיע את הסבורים כי חדירה למחשב ושיבוש פעולתו הם מעשה נורמטיבי של צעירים שובבים. החלטות שונות של בתי משפט שלום, גיששו עד כה את דרכן אל אמות המידה הנכונות ונעו בין עונש קל בלא הרשעה (פודים), דרך אמירות חריפות עד כדי התלבטות אם לקבל עסקת טעון (ת.פ. 8243/97 מדינת ישראל נ' גיל פז, החלטת השופט יצחק כהן, כיום שופט בית המשפט המחוזי בחיפה בעבירה של החדרת וירוס מחשב) ועד לעונשי מאסר בפועל (ת"פ 5177/99 מדינת ישראל נ' גרינברג, החלטת השופט ז' כספי מבית משפט השלום בתל-אביב - עתה, כאמור, חבר ההרכב שדן בענינו של האנלייזר - שנושאה וירוס מחשב).
את דרכה של הערכאה דלמטה מכתירים שופטי הערעור שישבו בדינו של טננבאום במלים "משגה בסיסי": "לא מצאתי מאומה בחוות הדעת הפסיכולוגית המצדיק סטיה מרחיקת לכת מנורמת העניש הראויה, לדעתי. לגבי כל אדם ניתן לשרטט פרופיל פסיכולוגי ולהסביר את מעשיו בנימוקים פסיכולוגיים כאלה ואחרים", קובע השופט המר בקיצור, בהציעו לגזור על הנאשם עונש חמור (שנתיים וחצי מאסר בפועל). אין כמעט שיקול לחומרא שאינו קיים בתיק זה, קובעת השופטת ברלינר: משמעות העבירות, היקפן, ריבויין, הנזקים הישירים והעקיפים שגרמו, התחכום שבהן בוצעו, שיתוף הרבים בביצוען, מיהות האתרים שאליהם חדר המשיב, חוסר מעצורים מוחלט, פגיעה בזכויות הפרט והכלל ובתדמיתה של מדינת ישראל, אורך התקופה שבמהלכה בוצעו העבירות, העובדה שהמשיב לא הפסיק את ביצוען עד שנתפס, הצורך המוגבר בהרתעה, הצורך להבהיר כי מדובר בעיברות קשות ומכוערות ולהלחם ברושם הלא נכון הקיים בציבור ביחס למשמעותן, קלות הביצוע וחוסר החשיפה לסיכון.
הן מפסק דינה של השופטת ברלינר (שהציעה לגזור על הנאשם שנת מאסר אחת) והן מנימוקיו של השופט כספי (שביכר לגזור עליו 18 חודשי מאסר) נראה בבירור כי אלמלא היו יושבים כערכאת ערעור, שאינה נוהגת למצות את הדין, היו מטילים על הנאשם עונש כבד עוד יותר. רק בגלל הוראת סעיף 80(ג)(2) לחוק בתי המשפט, התשמ