זכות היוצרים גוברת על הביטוי המוגן בתוכנת-מחשב, מפני שלתוכנה יש גם היבטים שימושיים שאינם מוגנים חוקתית. כך פסק בשבוע שעבר בית משפט פדראלי לערעורים בארצות-הברית. בית המשפט הותיר על כנו איסור לקשר לאתרי אינטרנט בידיעה שהם כוללים קוד מחשב המפר זכויות יוצרים. החלטתו שונה מהותית מהחלטת בית משפט בקליפורניה שסרב להעניק לפורמט ה- DVD הגנה מפני התוכנות המפצחות אותו, בנימוק שהסוד המסחרי בפורמט זה ניגף מפני ההגנה החוקתית על חירות הדיבור המוחלת גם על התוכנות ("משפט באינטרנט" מן השבוע שעבר).

המערער (הנתבע בהליך המקורי), אריק קורלי, הוא דמות ידועה בקהילת ה'האקרים'. בנובמבר 1999 הציב עותק של תוכנה לפיצוח ההגנות הדיגיטליות על ה- DVD באתר האינטרנט שלו, 2600.com. הגנות דיגיטליות על ה- DVD מיועדות לאסור צפיה והעתקה בלתי-מורשים בסרטים שבתקליטור. אלמלא הן, ניתן היה להעתיק את הסרטים באיכות זהה למקור, בהתחשב בעובדה שה- DVD הוא פורמט דיגיטלי. הסרת ההגנה מאפשרת גם לדחוס את הסרט, באופן שיווצר קובץ הניתן להפצה דרך האינטרנט. התוכנה שמפצחת הגנות אלה, פרי פיתוחו של נער נורווגי, יוהאן יוהנסן, ידועה בשם DeCSS. קורלי פירסם באתר האינטרנט שלו מאמר ובו הן קוד המקור של התוכנה והן קוד-יעד (object code). לדבריו, אלמלא היה עושה כן היה הדבר דומה למי שכותב מאמר על תמונה מבלי להדפיסה.

קוד מקור ומתכוני מטבח

על אף ש- 2600.com היה רק אחד מבין מאות אתרי אינטרנט שהחלו להפיץ את הקוד, עתרו התובעים (המשיבים בערעור), שמונה אולפני הסרטה הגדולים בהוליווד, לקבלת צו מניעה נגד המשך פרסומו באתר של קורלי. בית המשפט של הערכאה הראשונה נעתר לבקשתם והוציא צו מניעה זמני שאסר על קורלי להציב את ה- DeCSS באתר האינטרנט שלו ולקשר ביודעין לאתרים אחרים שהציבו את הקוד בעצמם.

בית המשפט הסתמך על חקיקה חדשנית משנת 1998: הקונגרס האמריקני ביקש להילחם בפיראטיות בשלביה המוקדמים, עוד בטרם הועתקה היצירה, מחשש שהקלות היתרה שבה ניתן להעתיק יצירות במדיה דיגיטלית תגבר על אמצעי האכיפה שבידי בעלי זכויות היוצרים. לפיכך קבע חוק זכויות היוצרים של המילניום הדיגיטלי (Digital Millennium Copyright Act - DMCA), איסור על פיצוח אמצעי הגנה דיגיטליים לתוכנות והפצת טכנולוגיות, שמטרתן העיקרית היא לעקוף קירות דיגטליים מסוג זה.

קורלי הגיש ערעור נגד ההחלטה. הוא מיקד את טענותיו בשלושה טעונים, הנושאים אופי חוקתי: האחד, לטענתו ה- DMCA נוגד את הוראות החוקה האמריקנית, המתירות לקונגרס להקנות ליוצרים זכות בלעדית ביצירותיהם "לתקופה מוגבלת" שכן הוא מאפשר לבעלי הזכויות להבטיח הגנה טכנולוגית נצחית על יצירותיהם. בעיקר הובע חשש מעירוב יצירות שבנחלת הכלל (public domain) עם יצירות מוגנות באופן שיהפוך את נחלת הכלל לקניינו של בעל זכויות; השני, האופן שבו מוחל החוק החדשני על הפצת תוכנת הפיצוח של קוד ה- DVD סותר את זכותו החוקתית של המערער לחירות הדיבור, מפני שקוד מחשב הוא דיבור מוגן כמשמעו בחוקה האמריקנית והשלישי, האיסור על פיצוח אמצעי הגנה דיגיטליים סותר את הזכות ל"שימוש הוגן" ביצירה מוגנת.

בית המשפט דחה את טענות המערערים, אחת לאחת. הטענה כי ה- DMCA מקנה לבעלי זכויות היוצרים הגנה קבועה החורגת מן התקופה המוגבלת שהתירה החוקה האמריקנית נדחתה הן מטעמים פרוצדוראליים (היא הופיעה רק בהערת שוליים...) והן לגופה: ככל שיכול להיות לה מקום בעתיד, נפסק, היא מוקדמת מדי עתה. אין כל ראיה שמישהו ניסה לכרוך יצירה מוגנת עם יצירה בלתי-מוגנת באופן שימנע שימוש ביצירה שהיא נחלת הכלל.

לחלוק רעיונות בקוד

כדי להשיב לטענה שקוד מקור הוא ביטוי מוגן, שלא ניתן לאסור על הפצתו באמצעות ה- DMCA, בחן בית המשפט תחילה שורה של שאלות: האם קוד מחשב הוא "דיבור"? האם תוכנות מחשב הן "דיבור"? מהו היקף ההגנה של התיקון הראשון לחוקה האמריקאית, המבטיח את חירות הדיבור, על קוד מחשב בכלל ועל תוכנות לפענוח הצפנה בפרט.

קוד מחשב, פוסק בית המשפט, הוא ביטוי מוגן. הוא אינו מאבד את אופיו כ"דיבור" רק מפני שהוא מובע בשפה המיועדת לתרגום לתוכנות-מחשב. ההגנה הזו ניתנת הן לקוד המקור (קוד הנכתב בשפת תכנות ולאחר מכן עובר הידור לקוד-יעד, שהמחשב מפענח) והן לקוד-היעד (object code). אף שקוד-היעד יהיה כמעט בלתי-מובן, גם יצירה הכתובה בסנסקריט תהיה בלתי מפוענחת למי שאינם בקיאים ברזי אותה שפה. זו אינה סיבה לשלול את ההגנה מקוד כזה.

תוכנות מחשב הן "דיבור", קובעים השופטים (ומאמצים בכך פסיקות קודמות של ערכאות בארצות-הברית). תוכנות כאלה אינן חומקות מהגדרת דיבור רק מפני שתפעולן דורש מחשב: מתכון גם הוא דיבור, על אף שהוא דורש תנור למימושו; תווי מוסיקה אינם פחות דיבור רק מפני שהם זקוקים לגיטרה חשמלית שתבצע אותם. גם כאשר היא מיועדת להפעיל מחשב, תוכנה יכולה למסור מידע לבני-אדם, וזוהי תכונתו המובהקת של ביטוי מוגן. מתכנת הקורא תוכנה לומד כיצד לתפעל באמצעותה מחשב ויכול ליישם את כישוריו האישיים. יתרה מזאת, מתכנתי מחשב החולקים רעיונות זה עם זה עושים זאת באופן בלתי נמנע באמצעות קוד, במידה רבה כשם שמוסיקאים עושים כן באמצעות תווים.

הבעה ושימושיות

היקף ההגנה של התיקון הראשון לחוקה על קוד-מחשב: ההלכה בארצות-הברית קובעת, כי מגבלה על חירות הדיבור מותרת אם היא ניטרלית לתוכן המוגבל, משרתת אינטרס מהותי שאינו קשור לדיכוי חירות הדיבור והיא מצומצמת בהיקפה כך שאינה מכבידה על חופש הדיבור יותר מהדרוש להשגת האינטרס הלגיטימי. שלא כמו ביחס למתכונים או תוכניות הנדסיות, שאינם יכולים לשמש לתכליות מעשיות בלא שיובנו תחילה על-ידי בני-אדם וימומשו באמצעות קבלת החלטות ופעולת-אנוש, תוכנה יכולה לגרום מידית לפעולת מחשב. אשר על כן, קוד מחשב מערב רכיבים של "דיבור" (speech) ולא-דיבור (non-speech) כאחד ויש בו יסודות של הבעה ושימושיות זה לצד זה. הפונקציונליות של קוד-מחשב משפיעה במישרין על היקף ההגנה שניתנת לו תחת התיקון הראשון לחוקה האמריקאית.

היקף הגנה לקוד המפענח הצפנה: הקוד המגן על ה- DVD נועד למנוע גישה בלתי מורשית לתקליטור. תכליתו להבטיח שניתן יהיה לצפות בתקליטור רק באמצעות נגן המצויד במפתחות המתאימים לפענוח הקידוד. קוד כזה, כמוהו כמנעול על דלת. התוכנה המפצחת שקורלי פירסם, DeCSS, נועדה להסיר את ההגנה הזו. כמוה כ"מפתח שלד", המיועד לפתוח דלתות נעולות. השימוש בה מאפשר להעתיק את הסרט בצורתו הדיגיטלית, להעביר אותו הלאה באמצעות האינטרנט לכל רחבי-תבל ולפיכך הוא מסב נזק ליצרני הסרטים. התוכנה שונה ממפתח המיועד לפרוץ דלתות נעולות בכך שהיא מהווה גם צורת הבעה. עם זאת, יכולתה לפגוע בקניינם הרוחני של אולפני ההסרטה מחייבת להגביל את ההגנה החוקתית הנתונה לה.

מניתוח כללי זה עובר בית המשפט לבחינת המקרה לגופו. לשם כך הוא מבחין בין הצבת קוד-המקור של התוכנה המפצחת באתר האינרנט של קורלי, לבין הקישור לאתרים אחרים הכוללים את הקוד. תחילה שולל השופט את הטענה שהחלת ה- DMCA על המקרה שלפניו נוגדת את עקרונות חופש הביטוי. לשיטתו, האיסור חל על ה- DeCSS רק בגלל כושרה להורות למחשב כיצד לפצח את הצפנת ה- DVD, ולא בגלל הרעיונות או המידע הגלומים בה. האינטרס במניעת גישה לחומר המוגן בזכויות יוצרים הוא מהותי ואינו נוגע לשלילת זכות הביטוי. למרות שהאיסור שבחוק מונע גם העברה לאחרים של יסוד ה"דיבור" שבתוכנה, המערערים (הנתבעים) לא הראו כיצד ניתן להשיג מטרה כזו בדרך אחרת.

לדעת ולהתכוון

אשר לקישור לאתרים שמפרסמים את הקוד בידיעה שהם מפרים זכויות יוצרים: בית המשפט מאמץ את אמות-המידה שנקבעו בפסיקת השופט קפלן מהערכאה הראשונה - א. על בעל האתר בו מוצב הקישור לדעת, בעת הקישור, כי באתר שאליו הוא מקשר נמצא החומר המפר; ב. כי חומר זה הוא טכנולוגיה אסורה לעקיפת אמצעי הגנה דיגיטליים ו- ג. להציב את הקישורית ולקיימה במטרה להפיץ את האמצעי האמור.

אם אתר אינטרנט מציב חומר אסור ואחרים מקשרים אליו, החומר מוצע בתפוצה כלל-עולמית עוד קודם שניתן לפעול באופן אפקטיבי נגד האתר המקורי, גורס בית המשפט. בכך שונה ההפצה בעולם הדיגיטלי מזו שבעולם הפיסי, שבו, לדוגמה, קל לאכוף את האיסורים נגד חנות המפיצה חומר אסור ואין צורך לפעול נגד מי שמפנים אליה.

לבסוף, בית המשפט דחה את טענת המערערים כי האיסור על פיצוח אמצעי הגנה דיגיטליים סותר את הזכות ל"שימוש הוגן" ביצירה מוגנת בקובעו שהטענה חורגת מתחום הדיון במקרה שלפניו - המערערים לא טענו שהם עשו שימוש הוגן בחומרים מוגנים כלשהם ואין בצו המניעה דבר האוסר זאת; המערערים לא הוכיחו את מידת ההשפעה שיש לאיסורי החוק החדש על מי שמבקישם לעשות שימוש הוגן ביצירות והם לא ביססו את טענתם שהשימוש ההוגן בסרטי DVD מחייב לאפשר העתקה בפורמט האיכותי המקורי דווקא.