איך מבררים בקשת נאשם למסור לו חומר שהושג מהטלפון שלו באמצעות רוגלה (החלטה, שלום ת"א, השופט ירון גת, 16.2.2024):
העובדות: מה המתווה הדיוני הנכון לבירור בקשת נאשם למסור לו חומר שהושג מהטלפון שלו, חלקו לכאורה ללא סמכות חוקית, באמצעות "מערכת טכנולוגית" שהחדירה לתוכו המשטרה, כחלק מצו האזנת סתר שניתן, שעה שקיימת תעודת חיסיון שנטען כי חוסה גם את חומר זה. נגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של ניסיון לצריכת מעשה זנות מקטין. הטלפון ותכניו הדיגיטליים המקוריים הושבו לידי הנאשם. בקשתו היא למסירת תוצרי "המערכת הטכנולוגית" שהחדירה לתוכו המשטרה במסגרת החקירה, שנותרו בידי המשטרה, ושאינם מהווים ראיה מטעם המאשימה בהליך משפטי, לרבות במשפטו של הנאשם עצמו.
החדרת "המערכת הטכנולוגית" לטלפון של הנאשם במסגרת החקירה נגדו (כחלק מהפרשה שכונתה "פרשת הרוגלות") נעשתה חוקית, לפי צו האזנת הסתר, שהוצא כדין. בהתאם לצו בוצעה כדין האזנת סתר לשיחות בתקשורת בין מחשבים ותוצריה נאספו ונשמרו כדין. לצד זאת, מעבר לחומר שהופק ונשמר כדין במסגרת האזנת הסתר, העתיקה המשטרה גם חומר מחשב מהטלפון באמצעות "המערכת הטכנולוגית", הכולל "פרטי מידע נוספים שהיו אגורים בטלפון קודם לכן", וזאת לכאורה שלא בהתאם לצו האזנת הסתר וללא סמכות חוקית.
נפסק: ההגנה טענה כי המתווה הדיוני המתאים לדיון בבקשתה הוא במסגרת בקשה למסירת תפוס, בהתאם להוראות פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש)[נוסח חדש], התשכ"ט-1969, חרף קיומה של תעודת החיסיון. דין בקשת ההגנה להידחות. לנוכח קיומה של תעודת חיסיון החוסה גם את חומר המחשב המוחזק, המתווה הדיוני היחיד, הנכון והמתאים לדיון בבקשת ההגנה למסירת החומר לידי הנאשם הוא זה שבסעיף 45 לפקודת הראיות - עתירה לגילוי ראיה חסויה. כלל הוא כי מעת שנחתמה תעודת חיסיון על ידי הגורם המוסמך לפי דין, ומעת שנטען על ידי המאשימה כי חומר מסוים חוסה תחת תעודת החיסיון, הדרך הדיונית היחידה לבחון את מסירתו של חומר זה היא הדרך של עתירה לגילוי ראיה חסויה, גם אם ישנה מחלוקת בנוגע לשאלת עצם תחולת תעודת החיסיון לגבי החומר. אין כל דרך או אפשרות לבצע "תקיפה עקיפה" של תעודת החיסיון ושל איסור המסירה מכוחה בכל מתווה דיוני אחר.
בהליך זה נחתמה כדין, ועל-ידי הגורם המוסמך, תעודת חיסיון. תעודת החיסיון חוסה, בין היתר, את צו האזנת הסתר שהוצא כדין במסגרת החקירה, את האמצעים ואת שיטות הפעולה, ואת כל תוצרי הצו והאמצעים. מכוח צו האזנת הסתר הופעלה "מערכת טכנולוגית" שביצעה פעולות שונות בטלפון של הנאשם, שהניבו תוצרים בדמות האזנת סתר לשיחות בתקשורת בין מחשבים וכן פרטי מידע נוספים שהיו אגורים בטלפון קודם לכן. חומר המחשב המוחזק, שהוא תוצר של הפעלת המערכת הטכנולוגית, חוסה תחת תעודת החיסיון. הפרשנות הנכונה להוראת סעיף 45 לפקודת הראיות היא כי אם ניתנה תעודת חיסיון ביחס לדבר שיש לו פוטנציאל לשמש ככלי להוכחת נתון כלשהו במסגרת הליך משפטי, תעודה זו אוסרת על מסירת הדבר החסוי לכולי עלמא, אף אם יש חובה בכל דין אחר למסור אותו, וכן על הגשתו כראיה לביהמ"ש. מסקנה זו מתחייבת גם אם חומר המחשב המוחזק, או חלקו, הושג לכאורה ללא סמכות חוקית, והמסגרת שבה ייבחנו שאלת אי-החוקיות ומשמעותה תהיה המסגרת של עתירה לגילוי ראיה חסויה.