ת"א 43503-01-21 UserWay Ltd נ' Accessibe Ltd

יש לשנות את נקודת האיזון שנקבעה בעניין אבנרי, שעה שמדובר בביטוי מסחרי בהקשר תחרותי הנעשה במרחב המקוון (החלטה, מחוזי ת"א, השופט גרשון גונטובניק, 2.3.2021):

העובדות: בקשה למתן סעדים זמניים למניעת פרסומים ברשת שנטען כי הם כוזבים ופוגעניים. הפרסומים נעשו על ידי חברה פרטית בעניינה של חברה מתחרה. שתי החברות עוסקות בהנגשת אתרי אינטרנט לבעלי מוגבלויות. המבקשת טענה כי המשיבה מתחרה בה באופן בלתי הוגן, עת היא מפרסמת מידע כוזב על אודות הפתרונות הטכנולוגיים שלה ועל אי-עמידתה, לכאורה, בתקנות הנגישות, בין היתר בדרך של פרסום מודעה ממומנת בגוגל. המשיבה טענה כי יש לדחות את הבקשה, בין היתר בטענה כי מדובר בניסיון פסול למנוע פרסום שהוא אמת.

נפסק: בנסיבות המקרה, בבקשה לסעד זמני, יש להפעיל שיקול שיפוטי זהיר. האיזון בין הערכים העומדים לבחינה הוא מורכב. המבקשת עותרת לסעד שמשמעו הגבלת ביטוי והתערבות באופן שבו המשיבה מפרסמת את עמדתה ביחס אליה. אחד השיקולים המרכזיים שיש לשקול הוא ערך היסוד של חופש הביטוי, ובפרט חופש הביטוי המסחרי. מנגד עומד שמה הטוב של המבקשת. לכך יש להוסיף את האינטרס בקיומה של תחרות בין מתחרות עסקיות השומרת על כללי הגינות, ושאינה חוצה קווים אדומים אסורים.

העולם העסקי לא נועד לבעלי לב חלש. מתקיימת בו תחרות עזה ולא הכול שורדים אותה. תחרות זו אינה נעשית תמיד באופן אדיב ומנומס והיא כרוכה לעיתים במתיחת ביקורת על המתחרה ובהארת פגמים נטענים במרכולתו. המידע המועבר במסגרת זו יכול לשרת גם את ציבור הצרכנים הפוטנציאלי, ועדיין, על התחרות להתבצע מתוך הגינות בסיסית הנשקפת מהוראות הדין. יש לשנות את נקודת האיזון שנקבעה בעניין אבנרי שעה שמדובר בביטוי מסחרי בהקשר תחרותי, הנעשה במרחב המקוון. מאפייניו המיוחדים של הפרסום המקוון יכולים להקל על הוצאת סעדים זמניים. 

הדינים השונים החלים על פרסומים מסחריים והמסדירים אותם כוללים הבחנות שונות. ועדיין יש להחילם בהרמוניה שעה שבאים לבחון בקשה לסעדים זמניים שעניינה הגבלת ביטוי מסחרי. הם כולם מאירים זוויות שונות של אותה סוגיה: עיצוב הקווים האדומים שרק אם ייחצו ניתן יהיה להצדיק התערבות שיפוטית. עיצוב זה צריך שייעשה בזהירות. אין לאפשר הגבלת ביטוי בקלות יתר, גם בביטוי מסחרי. מנגד, אין להשלים עם פגיעה בשם המסחרי הטוב במקום בו נחצו לכאורה אותם קווים אדומים, בהינתן התשתית הלכאורית העומדת לפני ביהמ"ש בעת קבלת ההחלטה השיפוטית בבקשה לסעד זמני.

כנקודת מוצא, יש לבחון את סוג הביטוי המסחרי שבו מדובר. כאשר מדובר בביטוי שהוא בגדר הערכה כללית של מתחרה עסקי, או הבעת דעה, ראוי שהכף תטה נגד הוצאת סעד זמני. לעומת זאת, ככל שהביטוי המסחרי הפוגע הוא עובדתי במהותו, ומתקבל הרושם כי הוא ייתפס ברצינות על ידי הציבור הנחשף לו, יגדל הצורך לשקול הגבלה, ככל שהמבקש ישכנע שסיכויי ההליך העיקרי הם טובים, וזאת על בסיס התשתית שהוצגה אגב הדיון בסעד הזמני. במקרה שעל הפרק, אין לקבל את טענת השיהוי של המשיבה. אחד ממאפייני הפרסום המקוון הוא היותו פרסום נמשך. אכן הפרסומים הועלו לפני כמה חודשים, אלא שלא מדובר בפרסום בעתון או בפרסום ספר. גם היום מי שנכנס לפרסומים המקוונים רואה אותם ומבחינת הגולש הנתקל בהם לראשונה היום אין משמעות רבה לעובדה כי מדובר בפרסום שהועלה לראשונה לפני זמן מה.

מבחינת סיכויי ההליך - בשלב זה קיימות ראיות מספקות לכאורה לקיומה של עילת תביעה. מדובר בניתוח המעלה טיעון עובדתי ולפיו קיים חשש לתביעות בגין אי עמידה גסה של מוצר המבקשת בתקינה הנדרשת. עיון במכלול ראשוני זה מצדיק הטלת מגבלות זמניות על הפרסום המסחרי של המשיבה, ככל שהוא נוגע בעניינה של המבקשת. אין מקום לאסור לחלוטין באופן זמני את הפרסום, אך יש לחייב את המשיבה לציין כי המסר שבפרסומים שבמחלוקת נוגע במוצרים או בתוספים החינמיים של המבקשת ולא במוצריה שבתשלום.