רע"א 4704/20 בן-עמי נ' Facebook Ireland Ltd ואח'

בצדק נקבע כי עמידתו הדווקנית של המבקש על זכותו שלא להשתמש בלחצן ה'הסר' איננה בתום-לב (פסק-דין, ביהמ"ש העליון, השופט נעם סולברג, 9.2.2021):

העובדות: בקשת רשות ערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי בחיפה [רת"ק 6701-06-20], שדחתה בקשת רשות ערעור שהגיש המבקש על פסק-דינו של ביהמ"ש לתביעות קטנות קריות [ת"ק 75223-01-19]. ביהמ"ש לתביעות קטנות דחה את תביעת המבקש נגד המשיבות, בה טען כי פייסבוק שלחה אליו 29 הודעות פרסומת ללא אישורו, בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982.

המבקש טען כי הודיע לפייסבוק, במכתבי התראה ובמייל חוזר, כי אינו מעוניין לקבל ממנה דברי פרסומת. ביהמ"ש לתביעות קטנות קבע, בין היתר, כי המבקש נרשם כמשתמש ברשת החברתית והקים בין 13-15 דפים וכי ברישומו ושימושו המתמשך בשירות קיבל את כללי השירות, לרבות הסכמה לקבלת הודעות. נקבע עוד כי התנהלות המבקש נגועה בחוסר תום לב. ביהמ"ש המחוזי דחה בקשת רשות ערעור וקבע, בין היתר, כי בעת רישומו כחבר פייסבוק קיבל על עצמו המבקש את כללי המקום, לרבות קבלת הודעות. מכאן בקשת רשות הערעור.

נפסק: יש לקבל את הבקשה ולדון בה כערעור. שגיאות שנפלו באופן הנמקת ההכרעה מצריכות תיקון והבהרה, לבל יהיו לכך השלכות רוחב, שמוטב למנען כבר עתה. עם זאת, גם לאחר חידוד ודיוק, דין הערעור להידחות לגופו. נוכח הגדרתם הרחבה של המושגים 'דבר פרסומת' ו'מפרסם', קשה להלום טענה כי ההודעות שנשלחו למבקש אינן בגדר דבר פרסומת, אלא 'הודעות שירותיות' שנועדו להועיל לו; וכי פייסבוק אינה עונה להגדרת מפרסם. בחינת ההודעה (אם פרסומת היא, אם לאו) אינה תלויה בשאלה אם יש בה תועלת לנמען. יש לבחון את אופן הפצתה והמטרה לשמה נשלחה [עניין פסגות - רע"א 4806/17]. ככל שההודעה נשלחה בתפוצה מסחרית ונועדה לגרום לנמענים להוציא כספים - מדובר בדבר פרסומת.

ההודעות נוסחו באופן כללי, אחיד ובלתי מסוים, כשההטבות בהן נשלחו לאנשים רבים ובתפוצה רחבה. הן נועדו להגביר את השימוש בשירות עסקי. מדובר בדבר פרסומת על-אף העובדה כי ההודעות פנו למבקש באופן 'אישי'. משההודעות נשלחו על-ידי פייסבוק ונועדו לקדם את עסקיה, הרי היא מפרסם. לא ניתן לקבל את קביעת ביהמ"ש כי הצטרפות המבקש לפייסבוק מקימה חזקה כי נתן הסכמה מפורשת, בכתב, לקבלת דברי פרסומת. חובת הראיה להוכיח הסכמה מוטלת על המפרסם לפי רוב. פייסבוק לא הביאה אסמכתא לכך שבעת הצטרפות המבקש כמשתמש הוא הסכים לקבל דברי פרסומת. לא היה מקום לקבוע חזקה כפי שנקבעה, ולהעביר את נטל חובת הראיה חזרה למבקש, על מנת שיביא ראיות לאי-הסכמתו.

מהלך זה כלל לא היה דרוש, שכן ההודעות נשלחו למבקש לא בכובעו כמשתמש מן המניין, אלא בעקבות ההתקשרות עמו לקידום תכנים בתשלום, כלקוח המשלם עבור שירות ערך מוסף. לכאורה השאלה הנכונה היא האם ניתנה הסכמת המבקש כשאישר את תנאי שירות הקידום הממומן. הואיל ומדובר ביחס בין פייסבוק לבין מי שנקשר עמה בקשר עסקי, ממילא מתעוררת שאלת תחולת סעיף 30א(ג) לחוק. כאשר התקיימו בין הצדדים יחסי מסחר קודמים, מתיר החוק למפרסם לשלוח דבר פרסומת לנמען, אף אם לא ניתנה הסכמתו המפורשת בכתב [עניין לפיד - ע"א 534/17]. ביהמ"ש לתביעות קטנות קבע כי לא ניתן להשתמש בשירות העסקי מבלי להסכים לתנאי השירות, הכוללים, לכל הפחות, הודעה מצד פייסבוק כי תשתמש בפרטי ההתקשרות של הלקוח לשם משלוח דברי פרסומת. מדובר בקביעה עובדתית המעוגנת בחומר הראיות. התקיימו תנאי סעיף 30א(ג) למצער עד למועד הודעת הסירוב הראשונה.

המבקש הביע את אי-הסכמתו להמשיך לקבל דברי פרסומת. המחלוקת נוגעת לאופן משלוח הודעת הסירוב. העובדה שניתנה בידי המבקש האפשרות לשלוח הודעת סירוב באמצעות לחיצה על לחצן ה'הסר', איננה גורעת מזכותו לשולחהּ באמצעות דוא"ל, כפי שנשלחה אליו, או בכתב, כרצונו. השימוש בזכות זו צריך להיעשות בתום-לב. פייסבוק לא התעלמה ממכתבי המבקש. כל שביקשה ממנו היה להשתמש בלחצן ה'הסר'. אף אם בקשה זו נובעת משיקולי נוחות שלה, ודאי שאינה מטילה על המבקש מעמסה של ממש, אם בכלל. ניתנה בידיו אפשרות פשוטה, 'בלחיצת כפתור', לקבל את מבוקשו.

בצדק נקבע כי עמידתו הדווקנית של המבקש על זכותו שלא להשתמש בלחצן ה'הסר' איננה בתום-לב. בעקבות זאת היתה פייסבוק רשאית להתעלם מהודעותיו, כך שהוא נושא באחריות להודעות ששוגרו לאחר משלוח הודעות הסירוב מטעמו. אין לקבוע מסמרות על הפרקטיקה של שליחת הודעות no-reply. הפרת הדרישה הצורנית - פייסבוק הפרה את הוראות סעיף 30א(ה) לחוק כאשר לא ציינה כי ההודעות הן פרסומת. התנהגות שלא בתום-לב מצדו של נמען עשויה להשליך גם על היקף הפיצוי המגיע לו. הסירוב הבלתי לגיטימי להשתמש בלחצן ההסרה מוביל למסקנה כי אפילו שהחוק הופר, אין לפסוק למבקש פיצוי כספי כלשהו.