ת"א 18763-04-15 ויוה מדיה בע"מ נ' Google Ireland Ltd

גוגל ביטלה את הסכם ה-AdSense כדין, אך עליה להחזיר לתובעת מאות אלפים מהכספים בחשבונה (פסק-דין, מחוזי מרכז-לוד, השופט אורן שוורץ, 26.8.2019):

העובדות: התובעת היא מפעילת האתר Viralious והיא השתמשה בו בשירות AdSense של הנתבעת (גוגל). גוגל מיקמה פרסומות בשטחים שהוקצו לה באתר והעבירה לתובעת חלק יחסי מהסכום שגבתה מהמפרסמים. התובעת טענה כי גוגל ביטלה את הסכם השירות עמה ללא הצדקה, מבלי שהופר ומבלי שניתנה לה אפשרות ממשית לתקן את ההפרה הנטענת. התובעת טענה כי גוגל קיזזה ועיכבה שלא כדין סכומי כסף משמעותיים שנותרו בחשבונה.

גוגל טענה כי גילתה, במסגרת ניטור שמבצעות מערכותיה, כי אתר התובעת מהווה חממה להקלקות מלאכותיות, דבר שיש בו הפרה של תנאי השירות. גוגל טענה אף כי התברר לה קיימת זהות בין חלק מהגורמים בתובעת לבין חברה שהושעתה בעבר מהשירות בנסיבות דומות (איירדן), בניגוד להצהרת התובעת בהסכם ההצטרפות לשירות [לעיון בהחלטות קודמות בתיק בנושא העיון בתיק ובעניין גילוי מסמכים על-ידי גוגל]. 

נפסק: חלק ניכר מהפעילות הדיגיטלית ברשת מבוסס על הכנסה מפרסומות. AdSense הוא אחד משירותי גוגל שבו מקופלת המשוואה הבסיסית: חשיפה לתוכן תמורת חשיפה לפרסומות. ההתקשרות בין גוגל לבין מפעיל אתר (מו"ל), המעוניין להצטרף לשירות, מוסדרת במסמכים המוצגים ברשת: Terms of Service ותקנון התכנית (Program Policies). התובעת הצטרפה לשירות באמצעות פתיחת חשבון, השתמשה בשירותים שהעמידה גוגל לרשותה, הקצתה שטחים באתר לפרסומות שהציבה גוגל וקיבלה תגמולים עבור חלקה בהכנסות.

לא הוכח כי התובעת הקליקה "אני מסכימה" כאות מוסכם לקיבול החוזי של תנאי השירות או כי חתמה באופן פיזי על תנאי השירות. השיטה בה נקטה גוגל באשר להצגת תנאי השירות והתקנון לתובעת, באמצעות קישורית בולטת, מלמדת כי עסקינן בסוג של חוזה שקרוב יותר לחוזה הקלקה (Clickwrap) מאשר לחוזה גלישה (Browsewrap). 

למרות שה–ToS עצמו אינו כולל את הטקסט "אני מסכים" ואת האפשרות לאשרו בהקלקה, הוא יוצר ביטוי לקבלת הסכמת המו"ל באמצעות יצירת החשבון. סוג זה של חוזה מקוון הוא יצור כלאיים בין חוזה הקלקה לבין חוזה גלישה ומכונה בארה"ב Sign-in wrap. הגם שעסקינן בהתנהלות בזירה האינטרנטית, מבחינת הדין המהותי אין קושי להחיל את דיני החוזים על המסחר המקוון. נראה כי נוצר קשר חוזי תקף ומחייב בין התובעת לגוגל על יסוד התנאים שנקבעו ב–ToS ובתקנון. לפנינו קיבול על דרך ההתנהגות כקבוע בסעיף 6 לחוק החוזים.

בין היתר, התנאים מנוסחים בשפה קריאה, ברורה וניתנת להבנה בקלות יחסית; היקף המלל הוא סביר והתנאים נגישים לקורא; כבר בסעיף הראשון מובהר כי מדובר במסמך שנועד ליצור יחסים חוזיים מחייבים; אקט פתיחת החשבון הוא אקוויוולנטי להקלקה שמעידה על הסכמה לתנאים; קיים רכיב של תמורה שבא לידי ביטוי בחלוקת ההכנסות; התובעת אינה בגדר גולש אקראי, אלא שחקן חוזר ומתוחכם ומנהליה ידעו היטב כי הם מחויבים למלא אחר תנאי השירות ויתר הנחיות המדיניות של גוגל.

התובעת היא בגדר "יישות חלופית" לאיירדן, כפי שפרשנות תכליתית של הסכם השירות מחייבת. הואיל והתובעת לא חשפה את הקשר שלה לאיירדן, ולא גילתה לגוגל שחברת האם שלה הושעתה מהשירות, הרי שהיא הפרה את הוראות ה-ToS (הפרה זו, שנודעה בדיעבד, לא היתה העילה לביטול ההסכם). בית המשפט העדיף את גרסתה של גוגל לפיה התובעת אכן הפרה את הסכם השירות בכך שהאתר שהיה בבעלותה ותחת פיקוחה יצר מניפולציות בתנועה ובהקלקות. בנסיבות אלה גוגל פעלה כדין עת מסרה לתובעת התראה בעניין הפרת הסכם השירות.

גוגל אינה יכולה להישאר אדישה להפרות למיניהן שמתרחשות בפלטפורמת הפרסום הדיגיטלית שחוסה תחת שליטתה וניהולה, הן מבחינת אחריותה החוזית כלפי הקבוצות השונות שפועלות בה והן מתוקף מעמדה כגורם ביניים בזירה האינטרנטית. יש לדחות את טענות התובעת ביחס לממצאי מערכת הניטור של גוגל שסודיותה נשמרה מפאת שיקולים מערכתיים. יש לדחות את הטענה כי הודעת ההתראה לא היתה ברורה או כי לא היה בה כדי לאפשר את תיקון ההפרה. מהראיות עולה כי התובעת לא תיקנה את ההפרות והסכם השירות בוטל כדין בהתאם לזכותה של גוגל לעשות כן לפי סעיף 7 לחוק החוזים תרופות.

נדחתה טענת הקיזוז שהעלתה גוגל ביחס לנטילת הכספים מחשבון התובעת. לנוכח היות סעיף 10 ל-ToS משום תנאי מקפח בחוזה אחיד (הסעיף מקנה לגוגל את הזכות לנכות כל סכום שעמד לזכות בעל האתר בנסיבות של סיום ההסכם מחמת הפרתו או בשל פעילות בלתי תקפה), שכן מדובר בסנקציה המוטלת על על בעל אתר שהפר את התנאים, ובהתחשב בשינוי שנערך בו (ביהמ"ש הטיל מגבלה על היקף הניכוי בשיעור של 40% מהיקף הסכום שהצטבר בחשבון) - גוגל תשיב לתובעת סך של 892,969 ש"ח מתוך הסכום שניכתה מחשבונה. גוגל חויבה בהוצאות על הצד הנמוך בהתחשב בזה שהתובעת היא שהפרה את הסכם השירות.