תא"מ 50830-07-13 כהן נ' קמוע ואח'

שפת גוף וכל סוג של הנהון ראש או הבעת פנים אינם יכולים להוכיח הסכמה מדעת לפגיעה בפרטיות (פסק-דין, שלום עפולה, השופט ויסאם חיר, 8.9.2019):

העובדות: תביעה כספית בגין פגיעה בפרטיות התובעת ועשיית עושר ולא במשפט, בשל שימוש מסחרי שעשו הנתבעים בתמונות התובעת. התובעת הצטלמה לפרויקט פרסומי של הצדדים השלישיים כנגד תשלום, אך טענה כי הנתבעים עשו שימוש בתמונותיה מעבר למוסכם ובפרט בעמודי הפייסבוק המסחריים שלהם. 

נפסק: סעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981, קובע כי תהיה זו פגיעה בפרטיות להשתמש בשמו של אדם, בכינויו, בתמונתו, או בקולו, לשם ריווח. מבחן השימוש לרווח פורש בהרחבה. המבחן הוא של תכלית הפרסום ולא תוצאתו. הנפגע אינו צריך להוכיח האם הושג בפועל רווח לנתבע. 

התמונות פורסמו בפייסבוק - אתר מסחרי לכל דבר ועניין. מדובר ב"חלון הראווה" של העסק, שתכליתו למשוך אליו לקוחות פוטנציאליים ולקדם את תדמית העסק. הפרסום בפייסבוק הוא כפרסום באתר של עסק מסחרי. השאלה אם הופק רווח כתוצאה מהפרסום אינה רלוונטית. הנתבעים טענו כי ניתנה הסכמה לפגיעה בפרטיות התובעת ולכן עליהם הנטל להוכיח את ההסכמה הנטענת. 

מדובר בהתקשרות מסחרית מובהקת: צילום ושימוש בתמונות התובעת תמורת תשלום כספי. במועדים הרלוונטיים לתביעה התובעת היתה קטינה. לפי סעיף 4 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התקשרות כאמור טעונה הסכמת ההורים. אין מדובר בפעולה שדרכם של קטינים בגילה של התובעת לעשות כמוה.

התובעת עמדה בנטל ההוכחה שהנתבע 1 השתמש בתמונותיה לשם ריווח וזאת ללא הסכמתה. זאת, על ידי העברת תמונות התובעת, שצילם במסגרת הקמפיין הפרסומי של הצדדים השלישיים, לידי אשתו, לצורך פרסומן בעמוד פייסבוק עסקי. הנתבע 1 חב כלפי התובעת הן מכוח חוק הגנת הפרטיות והן מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט. אין עילה להטיל את האחריות על כך על הצדדים השלישיים.

נתבע 2 לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח כי אמה של התובעת נתנה את הסכמתה לעסקה בעלת אופי מסחרי לפיה הוא יכול לעשות שימוש לצרכיו בתמונות התובעת. לצורך הוכחת הסכמה על זכות מן המעלה העליונה כגון הזכות לפרטיות, יש לשכנע כי התובעת ויתרה על הזכות באופן ברור ומודע. שפת גוף וכל סוג של הנהון ראש או הבעת פנים לא יכולים להיות מסד ראייתי עובדתי מספיק לרמה הנדרשת להוכחה ברורה ומודעת של הסכמה מצד אם התובעת לצילום או לשימוש בתמונות לצרכים מסחריים.

התובעת עמדה בנטל להוכיח כי הנתבע 2 השתמש בתמונותיה לשם ריווח, ללא הסכמתה. הנתבע 2 חב כלפי התובעת הן מכוח חוק הגנת הפרטיות והן מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט. דין ההודעה שהוגשה נגד הצדדים השלישיים להתקבל באופן חלקי. 

פיצוי - סעיף 29א לחוק הגנת הפרטיות קובע כי ביהמ"ש רשאי לחייב את הפוגע לשלם לנפגע פיצוי ללא הוכחת נזק, בסכום שלא יעלה על 50,000 ₪, וכפל הסכום אם הוכחה כוונה לפגוע. ביהמ"ש לא השתכנע כי הנתבעים פרסמו את התמונות בפייסבוק במטרה לפגוע. הנתבע פרסם 2 תמונות לתקופה לא ארוכה והפסיק את הפרסום בסמוך לדרישה אליו. הנתבע 2 פרסם את התמונות למעלה משנתיים ולא הפסיק את הפרסום למרות דרישה שהופנתה אליו. 

הנתבעים עשו דין לעצמם והחליטו להשתמש מסחרית למטרות רווח בעסקיהם בתמונות, תוך פגיעה חמורה בזכות התובעת לפרטיות, שהיא זכות יסוד. גובה הפיצוי אמור לגלם את חומרת מעשי הנתבעים והזלזול מצדם בזכות התובעת לפרטיות, ללא קשר לגובה התשלום שקיבלה בעסקה עם הצד השלישי. הנתבע 1 יפצה את התובעת ב-6,000 ש"ח. הנתבע 2 יפצה את התובעת ב-18,000 ש"ח. הואיל והצדדים השלישיים העבירו לנתבע 2 לכל הפחות 2 תמונות, עליהם לשפות את הנתבע 2 ב-5,000 ש"ח מהסכום שחויב בו. ניתן צו האוסר על הנתבעים לעשות כל שימוש בתמונות התובעת. כן נפסקו הוצאות בסך 5,000 ש"ח.