תא"מ 21784-11-16 זוננשיין נ' הוצאת עתון הארץ בע"מ

(החלטה, שלום הרצליה, השופטת יפעת אונגר ביטון, 20.7.2017): מהו "דבר פרסומת" לפי חוק הספאם והאם הודעות הדוא"ל, בעלות התוכן המעורב, ששלחה הנתבעת לתובעת, הן בגדר "דבר פרסומת" אסור?

העובדות: התובעת רכשה מינוי לעיתון "הארץ" בהוצאת הנתבעת, לרבות אפשרות צפייה במהדורה האינטרנטית של העיתון. במסגרת המנוי שלחה הנתבעת לתובעת הודעות דוא"ל שונות. הנתבעת הצטרפה לרשימות תפוצה ספציפיות של הנתבעת, אך טענה כי מעולם לא הסכימה לקבל מהנתבעת דברי פרסומת וכי האחרונה שלחה לה דברי פרסומת רבים ללא הסכמתה.

בין טענותיה לתביעה, הנתבעת טענה כי ההודעות ששלחה לתובעת אינן "דבר פרסומת", אלא הודעות תוכן בעלות אופי עיתונאי. הצדדים הסכימו כי ביהמ"ש יכריע תחילה בשאלה האם ההודעות שנשלחו לתובעת מהוות "דבר פרסומת", וזאת על יסוד הודעת דוא"ל מייצגת הנושאת את הכותרת "10 הכתבות הפופולאריות".  

נפסק: בתי המשפט נדרשו לא אחת להגדרת "דבר פרסומת". הפרשנות צריכה לבוא על רקע לשונה של הגדרת המונח ועל בסיס תכליתה. ערכאות רבות אימצו את הלכות ביהמ"ש העליון ופירשו את החוק לחומרה, ובאופן דווקני, תוך הרחבת המונח "דבר פרסומת".

כך למשל, נקבע כי החוק נועד למנוע גם מסרים שקיים בהם אינטרס מסחרי עקיף וכי המטרה של עידוד הוצאת כספים לא חייבת להיות המטרה הדומיננטית של הפרסום [עניין גלסברג - ת"צ 10591-05-15]. עוד נקבע כי מקרים של עידוד עקיף לצרוך מוצר או שירות, בדרך של מתן שירות מסייע או מקל [עניין לוין - ת"ק 21384-10-14], וכן הודעות שתכליתן שמירת קשר עם הלקוח [עניין אבידור - ת"ק 31524-02-15], אף הם באים בגדר "דבר פרסומת".

מאידך, נקבע כי הודעות שונות שנשלחו ללקוח קופת חולים אינן "דבר פרסומת", הגם שלשונן כללה עידוד עקיף לצריכת שירותים, שכן הן נועדו ליידע את הלקוח במידע חשוב אודות שירותי הקופה [עניין לאומית - רת"ק 56184-09-16]. גישה דומה הובעה ביחס להודעות דוא"ל שונות ששלחה האוניברסיטה הפתוחה לבוגר שסיים לימודי [עניין בן-עמי - רע"א 1226/17].

נראה כי שעה שמדובר בגופים ציבוריים גדולים, שהפרסום לכאורה אינו מסב להם, במישרין או בעקיפין, רווח כלכלי, ושולחים הודעות שתוכנן שירותי, הנטייה היא לקבוע כי הפרסומים אינם בגדר "דבר פרסומת", אף אם בפרסומים נופך שיווקי. בפסיקה קיימות אם כן דעות לכאן ולכאן וראוי כי הסוגיה תבוא על פתרונה בהלכה מחייבת של ביהמ"ש העליון ואולי אף בהתערבות חקיקתית.

ההודעה ששלחה התובעת כוללת את רשימת 10 הכתבות הפופולאריות ונשזרו בה שתי הודעות קצרות בדבר אירועי תרבות בקיסריה. החלק העיקרי של ההודעה הוא עיתונאי, שהובא באופן מרוכז למנוי שביקש זאת, והחלק המינורי הוא מסחרי, באופן עקיף. האם בשל החלק המינורי העקיף תחשב כל ההודעה כ"דבר פרסומת"? את המקרה יש לבחון על יסוד התכלית שביקש המחוקק להשיג בחוק שחוקק ולפיה יש לפרש פירוש מרחיב את המונח "דבר פרסומת". 

במסגרת פירוש מרחיב זה יש לקבוע כי מסר מעורב אף הוא מסר העונה לקריטריונים שבחוק, גם אם חלקו הקטן מהווה עידוד רכישת מוצר או שירות, וחלקו הארי מעניק לנמען את השירות שביקש. כל קורא עיתון, גם במהדורה האינטרנטית, נחשף לתכנים פרסומיים והוא מודע לכך שבעיתון שהוא רוכש קיימים תכנים שיווקיים שלא בחר בהם. הם משובצים בין התכנים בהם הקורא מעוניין. אולם כאן מדובר ברשימת תפוצה לסוג מסוים של תכנים עיתונאיים אותם ביקשה התובעת עת הצטרפה לרשימת התפוצה. מסרים אלה ביקשה לקבל במסגרת אותו רישום, ולא אחרים.

מטרת החוק לאיין מצבים בהם המפרסם ינצל לרעה פלטפורמות חיוניות-רצויות, שהוא מעמיד לרשות הלקוח המעוניין בהן, אשר הוצגו ללקוח ככאלה הכוללות תכנים עיוניים מסוימים בלבד, לשם "דחיפה" של תכנים בלתי רצויים. ההודעות נשוא המחלוקת הן בגדר "דבר פרסומת" הנתבעת תישא בהוצאות התובעת בסך 5,000 ש"ח.